Gerechtshof Amsterdam, 09-07-2009, BJ2026, 08/00772

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 08/00772

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht

de inspecteur

[X] BV, gevestigd te [Z],

belanghebbende

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 maart 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. Na de zitting heeft het Hof het onderzoek heropend teneinde de inspecteur in de gelegenheid te stellen nader te reageren op het standpunt van belanghebbende. Na het indienen van een schriftelijke reactie door de inspecteur hebben beide partijen afgezien van een tweede mondelinge behandeling.

2. Feiten

2.2. Directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende is de heer [X]. Zijn echtgenote, mw. [Y] is eveneens in dienst bij belanghebbende. Bij het beroepschrift in eerste aanleg zijn als bijlage gevoegd de functiebeschrijvingen van [X] en zijn echtgenote. Tot de taken van [X] behoren het geven van bedoelde adviezen en het verlenen van bedoelde diensten op het gebied van management en automatisering, alsmede journalistieke en publicitaire werkzaamheden. [X] heeft voorts verklaard dat hij de administratie alsmede de aangiften loonbelasting van belanghebbende verzorgt.

In de functiebeschrijving van de echtgenote van [X] is opgenomen dat zij verantwoordelijk is voor de research en dat zij de financiële, economische en politieke ontwikkelingen via dagbladen, tijdschriften, boeken en programma’s op de televisie volgt. Daarnaast assisteert zij bij het afnemen van interviews, bezoekt zij beurzen, markten, tentoonstellingen en andere voor belanghebbende interessante bijeenkomsten. Tenslotte is zij verantwoordelijk voor de administratie van de lonen, de omzetbelasting, crediteuren en debiteuren, en het beheer van de bankrekeningen.

De bevindingen van de controlerend ambtenaar zijn neergelegd in een rapport van 12 maart 2007. In dit rapport wordt het standpunt ingenomen dat de vergoeding door belanghebbende geheel en alleen is verstrekt aan [X], en dat alsdan in de jaren 2001 tot en met 2004 sprake is van een bovenmatige vergoeding. In het rapport wordt voorts het standpunt ingenomen dat in het jaar 2005 niet wordt voldaan aan de voorwaarde dat sprake is van een zelfstandig gedeelte van de woning dat in gebruik is bij (personeel van) belanghebbende, en dat alsdan de gehele vergoeding niet onbelast kan worden verstrekt.

In het rapport worden vervolgens de navolgende correcties loonbelasting / premie volksverzekeringen terzake van de vergoeding werkruimte thuis opgenomen:

Jaar Netto loon Fiscaal loon Correcties LB/PH

2001 € 912 € 912 € 660

2002 € 1.556 € 1.556 € 1.126

2003 € 1.527 € 1.527 € 1.105

2004 € 1.496 € 1.496 € 1.083

2005 € 1.362 € 1.362 € 986

€ 6.853 € 6.853 € 4.960

3.2. Tussen partijen is voorts in geschil of belanghebbende (tijdig) incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank en zo ja, of dit incidenteel hoger beroep beperkt moet blijven tot de beslissing van de rechtbank inzake de opgelegde boete.

De inspecteur beantwoordt deze vragen respectievelijk ontkennend en bevestigend, belanghebbende bevestigend en ontkennend.

“1. De andere partij dan de partij die het hoger beroep heeft ingesteld, kan bij haar verweerschrift incidenteel hoger beroep instellen.

2. De partij die het hoger beroep heeft ingesteld, wordt in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken na verzending van het verweerschrift het incidentele hoger beroep te beantwoorden.

3. Het gerechtshof kan de in het tweede lid bedoelde termijn verlengen.”

“Incidenteel hoger beroep houdt kort gezegd in dat een partij die aanvankelijk zelf geen hoger beroep heeft ingesteld, dit bij verweerschrift alsnog kan doen, indien de andere partij in hoger beroep blijkt te komen. Daaraan kan behoefte bestaan, indien de eerste rechter beide partijen gedeeltelijk in het gelijk heeft gesteld. Een partij die in een dergelijke uitspraak berust, kan in een relatief ongunstige positie komen indien de andere partij wel hoger beroep instelt. De rechtsstrijd in hoger beroep wordt namelijk beperkt tot de door de appellerende partij geformuleerde gronden van het hoger beroep. De andere partij kan zich daartegen uiteraard verweren, maar niet zelf alsnog haar eigen bezwaren tegen de uitspraak van de eerste rechter naar voren brengen. Anders gezegd: de berustende partij kan er door het hoger beroep nog wel op achteruit gaan, maar niet meer op vooruit gaan, tenzij zij zelf alsnog hoger beroep instelt. Dit laatste kan echter praktisch onmogelijk zijn, bijvoorbeeld als de andere partij op de laatste dag van de termijn hoger beroep instelt, en vergt in ieder geval een grote mate van alertheid. De termijn voor hoger beroep bedraagt immers slechts zes weken.

Nu is een en ander natuurlijk het gevolg van de aanvankelijke keuze van de desbetreffende partij om in de eerste uitspraak te berusten. Maar deze keuze zal vaak mede zijn ingegeven door de wens om «van de zaak af te zijn». Als dat toch niet meer lukt, omdat de andere partij hoger beroep instelt, kan de aanvankelijk berustende partij de behoefte hebben om dan ook de onderdelen van de eerste uitspraak waarbij zij in het ongelijk is gesteld, aan te vechten. Incidenteel hoger beroep komt aan deze behoefte tegemoet. Daarnaast loopt de partij die het eerste («principaal») hoger beroep instelt, in de voorgestelde regeling het risico van een incidenteel hoger beroep en daarmee van een achteruitgang ten opzichte van de uitspraak van de eerste rechter. Dit bevordert een zorgvuldige afweging van de voor- en nadelen van hoger beroep en daarmee een doelmatig gebruik van kostbare voorzieningen van rechtspraak.”

(Tweede Kamer 2003-2004, nr. 29 251, nr 3)

‘Het cruciale punt zijn de belastingvrije vergoedingen over de jaren 2002, 2003, 2004 en 2005. Die zijn natuurlijk voor de beide werknemers. Daardoor bleven de bedragen onder het maximum, zoals mij bleek uit de toegezonden informatie. Dan onderneem je verder geen actie.

Reken je de beide bedragen aan slechts één werknemer toe, zoals de Belastingdienst doet, dan verzin je een fiscaal feit met als enig doel om na te kunnen heffen, rente te berekenen en ook nog eens een onterechte boete op te leggen. Zover mag de Belastingdienst niet gaan.”

Alsdan dient het verweerschrift mede te worden opgevat als een tijdig ingediend incidenteel hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank voor zover die uitspraak ziet op de naheffingsaanslag LB 2002-2005).

De andersluidende opvatting van de inspecteur kan het Hof niet volgen, gelet op de duidelijke verwijzing in het verweerschrift naar de nageheven loonbelasting over de periode 2002- 2005 en de opmerkingen over het al dan niet toerekenen van de vergoeding werkruimte aan slechts één werknemer. De enkele omstandigheid dat het verweerschrift begint met: ‘Hierbij mijn verweer tegen het hoger beroep van de belastingdienst (…)’ en wordt afgesloten met: ‘Ik verzoek u als directeur/grootaandeelhouder van [X] BV het beroep van de Belastingdienst af te wijzen’, leidt niet tot een ander oordeel nu het Hof belanghebbende niet wenst te beperken in haar rechtsmiddelen op grond van wellicht wat onhandige formuleringen in het verweerschrift. Het Hof volgt in dit verband belanghebbende in zijn gemotiveerde stelling, daarin door de inspecteur niet of althans onvoldoende weersproken, dat [X] geen deskundig fiscalist is maar (alleen) een deskundig journalist die soms over fiscale onderwerpen schrijft.

4.8. De inspecteur is in hoger beroep gekomen tegen de uitspraak van de rechtbank voor zover deze ziet op de boete welke is opgelegd bij de naheffingsaanslag LB 2002-2005. Belanghebbende heeft naar aanleiding van dit door de inspecteur ingestelde hoger beroep, incidenteel hoger beroep ingesteld.

Dit incidenteel hoger beroep ziet op de naheffingsaanslag LB 2002-2005. In het verweerschrift vermeldt belanghebbende onder het kopje ‘Betreft’: ‘Naheffing loonbelasting/premie volksverzekeringen van 1 januari 2002 t/m 31 december 2005’ en in onderdeel 3 wordt verwezen naar: ‘de belastingvrije vergoedingen over de jaren 2002, 2003, 2004 en 2005.’

4.10. De opvatting van de inspecteur dat zo er al sprake is van een incidenteel hoger beroep, dat slechts kan zien op het oordeel van de rechtbank over de opgelegde boete omdat het hoger beroep van de inspecteur zich daarop heeft gericht en zich daartoe beperkt, kan het Hof niet volgen.

Ook uit de onder 4.5 opgenomen parlementaire behandeling volgt een dergelijke beperkte uitleg van artikel 27m van de AWR niet.

In het verweerschrift tegen het hoger beroep van de inspecteur kan belanghebbende zich – uit de aard der zaak – in voldoende mate verweren tegen de stelling van de inspecteur dat de boete terecht is opgelegd. Het daarna en daarnaast (in hetzelfde verweerschrift) aantekenen van incidenteel hoger beroep tegen deze beslissing van de rechtbank (waarbij in aanmerking moet worden genomen dat belanghebbende voor wat betreft de boete geheel in het gelijk is gesteld) zou zinledig zijn. Anders dan de inspecteur verdedigt kan het incidenteel hoger beroep, onder deze omstandigheden, dan ook niet gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank over de boete.

Het incidenteel hoger beroep is daarentegen bedoeld om onnodige appèllen te voorkomen. Een partij die zich in eerste instantie neerlegt bij een voor hem ongunstig oordeel van de rechtbank over een bepaald onderwerp zou, zonder het middel van incidenteel hoger beroep, gedwongen zijn om altijd hoger beroep in te dienen om niet verrast te worden door een op het laatste moment ingediend hoger beroep van de wederpartij over een ander onderwerp waarbij de termijn voor het indienen van een ‘eigen’ hoger beroep wel eens verstreken zou kunnen zijn. Belanghebbende heeft in dit verband verklaard dat zij zich niet geheel kon vinden in de beslissing van de rechtbank (de boete was weliswaar vervallen maar de naheffingsaanslag bleef in stand), maar in eerste instantie heeft afgezien van hoger beroep omdat haar werknemer [X] inmiddels met pensioen is en er een punt achter wilde zetten. Het hoger beroep van de inspecteur heeft belanghebbende er vervolgens toe gebracht, om dan ook de naheffingsaanslag weer ter discussie te willen stellen. Een beperking van het incidenteel hoger beroep tot het oordeel van de rechtbank over de boete, zoals de inspecteur verdedigt, miskent de strekking van dit middel zijnde het voorkomen van onnodige appèllen (die alleen ingesteld worden om maar niet verrast te worden door een hoger beroep van de wederpartij).

Het Hof overweegt voorts dat de beperking die de inspecteur voorstaat, tevens miskent dat het incidenteel hoger beroep mede bedoeld is te bewerkstelligen dat partijen een zorgvuldige afweging maken alvorens hoger beroep aan te tekenen, omdat de partij die hoger beroep aantekent daarmee incidenteel hoger beroep kan uitlokken met als gevolg dat het oordeel van het Hof deze partij uiteindelijk in een nadeliger positie kan brengen dan waarin deze partij was komen te verkeren door de uitspraak van de rechtbank.

4.15. Het Hof volgt belanghebbende in haar stelling, daarin door de inspecteur niet of althans in onvoldoende mate weersproken, dat beide kamers is gebruik waren bij haar werknemers voor de werkzaamheden zoals onder 2.2 omschreven, en zij er in redelijkheid toe kon besluiten ieder van de werknemers een vergoeding te betalen voor het gebruik van deze kamers door haar werknemers.

Dat het besluit tot vergoeding voor het gebruik van de kantoorruimten nimmer op papier is vastgelegd en de directeur in verschillende brieven aan de inspecteur zich wellicht wat onzorgvuldig heeft uitgedrukt over de toedeling aan beide werknemers, maakt dit oordeel niet anders.

Ook het feit dat de maandelijkse vergoeding door belanghebbende steeds in één bedrag werd overgemaakt maakt, anders dan de inspecteur verdedigt, dit oordeel niet anders. Belanghebbende heeft onbetwist gesteld dat zij beschikte over slechts één bankrekening en dat ook [X] en zijn echtgenote beschikten over slechts één (gezamenlijke) bankrekening. Onder deze omstandigheden konden zij er, om redenen van eenvoud en overzichtelijkheid, in redelijkheid voor kiezen om af te zien van splitsing van de maandelijkse vergoeding en ervoor kiezen om beide bedragen in één bedrag over te maken.

Het Hof merkt in dit verband op dat belanghebbende onweersproken heeft verklaard dat eenzelfde handelwijze werd gevolgd ten aanzien van de salarissen van beide werknemers. Ook deze vergoedingen voor hun arbeid werden in één bedrag naar hun gezamenlijke bankrekening overgemaakt zonder dat de inspecteur ooit het standpunt heeft ingenomen dat dit bedrag volledig aan [X] dan wel zijn echtgenote zou toekomen.

4.16. De inspecteur neemt het standpunt in dat de maandelijkse vergoeding volledig aan [X] moet worden toegerekend. Nu het Hof van oordeel is, zoals hiervóór overwogen, dat de vergoeding in ieder geval deels aan de echtgenote van [X] moet worden toegerekend en de inspecteur – hoewel daartoe door het Hof nadrukkelijk in de gelegenheid gesteld – geen nader standpunt heeft ingenomen over een andere verdeling dan een volledige toedeling aan [X], volgt het Hof het standpunt van belanghebbende nu daarvan niet kan worden gezegd dat zij daar niet in redelijkheid toe kon komen.

Alsdan dient er van te worden uitgegaan dat de maandelijkse vergoeding voor de helft aan [X] toekomt en voor de andere helft aan zijn echtgenote.

4.17. Tussen partijen is niet meer in geschil, zo begrijpt het Hof het standpunt van belanghebbende, dat met ingang van 1 januari 2005 over het jaar in het geheel geen belastingvrije vergoeding meer kan worden verstrekt aangezien de werkruimten geen zelfstandig gedeelte van de woning vormen.

Het beroep door belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel, onder verwijzing naar de omstandigheid dat de woning staat op erfpachtgrond, verwerpt het Hof op de gronden zoals door de rechtbank geformuleerd in overweging 4.3 van de uitspraak.

4.4.3. [Belanghebbende] heeft verklaard dat zij als kleine onderneming met twee werknemers niet het jaarlijks toegezonden 167 bladzijden tellende Handboek Loonbelasting doorneemt. De rechtbank acht dit enigszins begrijpelijk. Voorts heeft [belanghebbende] verklaard dat zij op de hoogte was van de wetswijziging betreffende de hoogte van de vergoeding voor werkruimte, doch had begrepen dat de door haar toegekende vergoedingen onder het maximum bleven. Ook is zij vanaf haar oprichting in 1975 vijf maal gecontroleerd door de belastingdienst en heeft er nimmer een correctie plaatsgevonden.

Gegeven de omstandigheden van het geval overweegt de rechtbank dat [belanghebbende], hoewel haar enig licht¬vaar¬dig handelen kan worden aangerekend zij had bij¬voor¬beeld na de wetswijziging exact de hoogte van de toe te kennen vergoeding kunnen berekenen dan wel de aangifte door een fiscalist kunnen laten toetsen -, niet dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat haar grove schuld kan worden ver¬weten. De rechtbank zal de opgelegde boete daarom vernietigen.

Het Hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank, in dit verband wederom de directeur van belanghebbende volgend in zijn gemotiveerde stelling, daarin door de inspecteur niet of althans onvoldoende weersproken, dat [X] geen deskundig fiscalist is maar (alleen) een deskundig journalist die soms over fiscale onderwerpen schrijft.

De door de inspecteur overgelegde lijst met publikaties van [X] maakt dit oordeel niet anders nu [X] onweersproken heeft gesteld dat bij de onder zijn naam gepubliceerde artikelen over fiscale onderwerpen de inhoud grotendeels werd bepaald door een bevriende fiscalist.

Belanghebbende heeft op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, in

beroep recht op vergoeding van de reiskosten van haar directeur van € 17 (zoals reeds door de rechtbank bepaald) en in hoger beroep op vergoeding van de reiskosten (door het Hof begroot) van € 20.

Het Hof:

vernietigt de uitspraak van de rechtbank en verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak op bezwaar;

vermindert de naheffingsaanslag tot € 1.698;

vernietigt de boetebeschikking;

veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende van in totaal € 37;

gelast dat de inspecteur het door belanghebbende bij de rechtbank betaalde griffierecht van € 285 vergoedt;

verstaat dat van de inspecteur ter zake van het hoger beroep een griffierecht worden geheven van € 433.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.