Gerechtshof Amsterdam, 06-10-2009, BJ9715, 200.001.373

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna respectievelijk [appellant sub 1], [appellante sub 2], WUH en WUE genoemd.

Bij dagvaarding van 23 november 2007 zijn [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 10 oktober 2007, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 342129/HAZA 06-1839 gewezen tussen hen als eisers en WUH en WUE als gedaagden.

[Appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben van grieven gediend, daarbij hun eis veranderd, bescheiden in het geding gebracht en op enkele punten bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad – de eis van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zoals in hoger beroep veranderd zal toewijzen, met veroordeling van WUH en WUE in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

Daarop hebben WUH en WUE geantwoord en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de kosten van het geding in hoger beroep.

Vervolgens hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] een akte genomen waarbij zij aanvullende bescheiden in het geding hebben gebracht, met een toelichting. WUH en WUE hebben hierop, eveneens bij akte, geantwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

2. Grieven

[Appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben negen grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de inhoud daarvan wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.

3. Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.12, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van de aldus vastgestelde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, met dien verstande dat in plaats van “januari 2005” onder 2.10 van het vonnis zal worden gelezen “januari 2004”, aangezien eerstbedoelde vermelding – gelet op onderdeel 10 van de inleidende dagvaarding en productie 2 daarbij, alsmede op de onderdelen 1.9 van de memorie van grieven en 8 van de memorie van antwoord - kennelijk een verschrijving inhoudt.

Voor zover [appellant sub 1] en [appellante sub 2] met hun eerste grief betogen dat de rechtbank niet ook het bij die grief genoemde feit als vaststaand heeft aangemerkt, miskennen zij dat een rechterlijk vonnis uitsluitend de feiten behoeft te vermelden waarop de beslissing rust. Het vonnis hoeft geen naar volledigheid strevende opgave te bevatten van al hetgeen tussen partijen in verband met hun geschil vast staat. De grief is derhalve tevergeefs voorgesteld voor zover zij betoogt dat meer feiten als vaststaand hadden moeten worden aangemerkt dan de rechtbank heeft gedaan.

Voor het overige zal de grief hierna, bij de beoordeling van het hoger beroep, door het hof in zijn overwegingen worden betrokken.

4. Beoordeling

4.1 WUH en WUE hebben geen bezwaar gemaakt tegen de verandering van eis door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in hoger beroep en deze verandering is met de eisen van een goede procesorde niet in strijd. Het hof zal daarom hierna uitgaan van de veranderde eis zoals aan het slot van de memorie van grieven verwoord.

4.2 [Appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben in 1999 het woonhuis met ondergrond en toebehoren gekocht gelegen op het adres [adres], hierna “de woning”. De koopprijs bedroeg (uitgedrukt in euro’s) € 1.463.441,20. De woning is aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in eigendom overgedragen. Na de overdracht hebben zij de woning doen verbouwen. Met deze verbouwing was een bedrag van ongeveer € 204.000,- gemoeid. Teneinde de koopprijs en de kosten van de verbouwing te betalen zijn [appellant sub 1] en [appellante sub 2] op 30 september 1999 een schriftelijke overeenkomst van geldlening aangegaan met WUH. Op grond van deze overeenkomst heeft WUH hun een geldlening verstrekt van € 1.792.431,85. Over dit bedrag waren [appellant sub 1] en [appellante sub 2] rente verschuldigd, die telkens per kwartaal moest worden voldaan. De rente beliep oorspronkelijk 3,6% berekend op jaarbasis en is naderhand verhoogd. De overeenkomst had een looptijd van dertig jaar. Na het verstrijken hiervan, op 1 oktober 2029, moest het gehele geleende bedrag aan WUH worden terugbetaald. [Appellant sub 1] en [appellante sub 2] waren niet verplicht tussentijds (periodiek) bedragen af te lossen.

4.3 Ten tijde van de koop van de woning beschikten [appellant sub 1] en [appellante sub 2] over een vrij besteedbaar vermogen van ruim € 800.000,-. Dit bedrag was afkomstig uit de verkoop van een andere aan hen toebehoord hebbende woning. Enige tijd na het aangaan van de overeenkomst van geldlening met WUH hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2], in juli 2000, een bedrag van (in totaal) € 828.148,89 gestort op een tweetal effectenrekeningen bij WUE, destijds genaamd Amstgeld N.V., een dochtermaatschappij van WUH. Op de ene rekening hebben zij € 680.670,32 gestort, op de andere € 147.478,57. [Appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben beide bedragen belegd in effecten, door tussenkomst en na advies van WUE. Tot zekerheid voor de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening hebben zij de effecten die op eerstbedoelde rekening – althans in het daarbij behorende depot - werden aangehouden, aan WUH verpand. Met hetzelfde doel is op de woning een recht van hypotheek gevestigd ten gunste van WUH. De effecten die op de tweede zojuist bedoelde rekening werden aangehouden, zijn niet aan WUH verpand.

4.4 De overeenkomst van geldlening met WUH en de beleggingen bij WUE hingen met elkaar samen, niet uitsluitend door de hierboven genoemde (gedeeltelijke) verpanding maar ook doordat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zich bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening tot het verrichten van de beleggingen hadden verbonden. De geldlening werd verstrekt en de beleggingen werden gedaan in het kader van een zogeheten “Beleggingsfonds Hypotheek”, een door WUH aangeboden leningsvorm. Hiervoor golden bepaalde voorwaarden, te weten de “Productvoorwaarden Beleggingsfonds Hypotheek”, waarin met zoveel woorden is vermeld dat de “Beleggingsfonds Hypotheek” bestond uit een hypothecaire geldlening van WUH en beleggingen bij WUE. De overeenkomst van geldlening vermeldt in de kop dat zij een “Beleggingsfonds Hypotheek” betrof. Op de geldlening waren voorts de bepalingen van het als productie 9 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg overgelegde reglement, inhoudende algemene voorwaarden, van toepassing.

4.5 Toen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] de overeenkomst van geldlening met WUH aangingen en de beleggingen door tussenkomst van WUE deden, was [appellant sub 1] werkzaam als hoofdredacteur van een woontijdschrift en had [appellante sub 2] kort tevoren een door haar gedreven onderneming beëindigd. Hun inkomen bedroeg destijds – volgens de verklaring van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] tijdens de comparitiezitting in eerste aanleg - € 85.000,- bruto per jaar. Zij beschikten niet over eerdere ervaring met het beleggen in effecten. Het was hun bedoeling dat ten minste een (aanzienlijk) deel van de verschuldigde rente over de door WUH verstrekte geldlening zou worden voldaan uit de opbrengst van het belegde vermogen. Het was verder de bedoeling dat dit vermogen in de loop van de tijd zou aangroeien – het hof begrijpt: door waardestijging van de aangekochte effecten, dividenden en herbeleggingen – zodanig dat daaruit te zijner tijd de lening kon worden terugbetaald. Dit laatste is ook in de overeenkomst van geldlening vermeld, waar deze bepaalt - in artikel II - dat de aflossing van de lening zou geschieden uit de beleggingen bij WUE. Vanaf juli 2000 hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in totaal € 475.159,86 onttrokken aan de onder 4.3 bedoelde effectenrekeningen. Van dit bedrag is het grootste deel besteed aan de betaling van de rente die zij aan WUH waren verschuldigd en een kleiner deel aan de onder 4.2 bedoelde verbouwing.

4.6 WUE heeft – bij brief van 17 september 1999, aangehaald onder 2.6 van het bestreden vonnis – aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] voorstellen gedaan voor de wijze van belegging van de onder 4.3 genoemde bedragen. Deze voorstellen voorzagen in een gedeeltelijke belegging in (aandelen)beleggingsfondsen (60% van het op de aan WUH verpande rekening gestorte bedrag en 30% van het op de andere rekening gestorte bedrag) en een gedeeltelijke belegging in aandelen van individuele beursgenoteerde ondernemingen verspreid over verschillende economische sectoren (40% van het op de verpande rekening gestorte bedrag en 70% van het bedrag op de niet-verpande rekening). [Appellant sub 1] en [appellante sub 2], aan wie de bevoegdheid toekwam over de wijze van belegging te beslissen (door keuze van de te kopen effecten), hebben deze voorstellen gevolgd. De effecten waarin werd belegd, waren – naar blijkt uit de onder 4.4 bedoelde productvoorwaarden – opgenomen in een door WUH opgesteld fondsenoverzicht.

4.7 Vanaf de aanvang van hun beleggingen bij WUE zijn de effecten waarin [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben belegd, in waarde gedaald. Deze waardedaling heeft laatstgenoemden in de loop van september 2001, na 11 september 2001, doen besluiten al hun effecten te verkopen. Na de verkoop hiervan bedroeg het saldo van de aan WUH verpande rekening waarop zij aanvankelijk € 680.670,32 hadden gestort, nog € 249.509,75 (in liquide middelen). Het saldo van de niet-verpande rekening waarop aanvankelijk € 147.478,57 was gestort, bedroeg toen nog € 16.819,33. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben deze laatste rekening in december 2001 opgeheven, met overboeking van het saldo. In dezelfde tijd hebben zij het bedrag van € 249.509,75 op de andere rekening opnieuw belegd in effecten. In april 2002 heeft WUH afstand gedaan van haar pandrecht op deze rekening. In november 2005 was het saldo van de desbetreffende rekening teruggelopen – het hof begrijpt: als gevolg van onttrekkingen door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] en waardedalingen van de betrokken effecten - tot vrijwel nihil.

4.8 Vanaf januari 2004 hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] de door hen verschuldigde rente over het van WUH geleende bedrag niet meer betaald. Bij brief van 19 augustus 2005 heeft WUH de terugbetaling geëist van de gehele lening – die krachtens artikel 20 van het onder 4.4 bedoelde reglement opeisbaar was geworden – en van de achterstallige rente. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben de desbetreffende bedragen onbetaald gelaten. In april 2006 heeft WUH op grond van haar recht van hypotheek de woning doen verkopen, door middel van een onderhandse verkoop. De verkoopprijs bedroeg € 1.600.259,30. Dit bedrag is, na aftrek van kosten, in mindering gebracht op de schuld van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] aan WUH uit hoofde van de geldlening en de achterstallige rente. Hierna is een schuld van ongeveer € 500.000,- overgebleven, die niet is voldaan.

4.9 De hierboven weergegeven feiten staan, als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden of als voor het overige enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende betwist, tussen partijen vast. In het licht van die feiten verwijten [appellant sub 1] en [appellante sub 2] WUH en WUE dat laatstgenoemden op verschillende punten zijn tekortgeschoten in de zorg die zij als financiële dienstverleners tegenover hen in acht dienden te nemen. [Appellant sub 1] en [appellante sub 2] werpen WUH en WUE in het bijzonder tegen, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, (i) dat laatstgenoemden hen niet afdoende hebben gewezen op de risico’s verbonden aan de overeenkomst van geldlening met WUH en de beleggingen bij WUE in het kader van de onder 4.4 bedoelde “Beleggingsfonds Hypotheek”, (ii) dat de “Beleggingsfonds Hypotheek” gelet op de financiële positie van [appellant sub 1] en [appellante sub 2], hun ontbrekende beleggingservaring en hun onder 4.5 beschreven doelstellingen niet geschikt was voor [appellant sub 1] en [appellante sub 2] en hun daarom had moeten worden ontraden, (iii) dat de door WUE gegeven beleggingsadviezen niet beantwoorden aan hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur mocht worden verwacht, (iv) dat WUH en WUE geen maatregelen hebben getroffen toen de effecten waarin [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hadden belegd in waarde daalden zoals onder 4.7 beschreven, (v) dat aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] ten onrechte is gegarandeerd dat hun beleggingen bij WUE altijd een rendement van ten minste 2,07% per jaar zouden opbrengen, in welk geval die beleggingen na verloop van dertig jaar een waarde van € 1.055.039,- zouden hebben, en (vi) dat WUH gelet op de teloorgang van de waarde van de aan haar verpande effecten van [appellant sub 1] en [appellante sub 2], in strijd met haar verplichting krachtens artikel 3:243, eerste lid, BW heeft nagelaten als een goed pandhouder voor die effecten zorg te dragen.

4.10 Op grond van het vorenstaande vorderen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] primair de vernietiging van de overeenkomst van geldlening met WUH wegens dwaling hunnerzijds alsmede een verklaring voor recht dat WUH aansprakelijk is voor de door hen geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, subsidiair de ontbinding van de overeenkomst van geldlening wegens tekortkomingen van WUH alsmede de veroordeling van WUH tot schadevergoeding, en meer subsidiair een verklaring voor recht dat WUH, althans WUE, aansprakelijk is voor de door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] geleden schade uit hoofde van onrechtmatige daad dan wel wanprestatie. De vorderingen zijn nader uitgewerkt op bladzijden 37 tot en met 40 van de memorie van grieven en gaan vergezeld van nevenvorderingen. De rechtbank heeft de vorderingen zoals in eerste aanleg luidend, die grotendeels op hetzelfde neerkwamen, alle ongegrond bevonden en afgewezen. Tegen dit oordeel en de overwegingen waarop het berust, richt zich het hoger beroep. De grieven stellen de hierboven weergegeven verwijten opnieuw aan de orde en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

4.11 Door de “Beleggingsfonds Hypotheek” zijn [appellant sub 1] en [appellante sub 2] een overeenkomst van geldlening met WUH aangegaan die hen in staat heeft gesteld de koopprijs van de (onder 4.2 bedoelde) woning te voldoen en de woning te doen verbouwen. Voorts hebben zij in het kader van die hypotheek ruim € 800.000,- eigen vermogen belegd in effecten, door tussenkomst en met advies van WUE. Het heeft hun hierbij voor ogen gestaan dat het rendement van hun beleggingen toereikend zou zijn voor de voldoening van een (aanzienlijk) deel van de rente die zij periodiek aan WUH waren verschuldigd en dat de door WUH verstrekte geldlening na verloop van dertig jaar zou kunnen worden terugbetaald uit de (aangegroeide) waarde van de effecten waarin werd belegd, een en ander zoals onder 4.5 beschreven. Of deze doeleinden feitelijk zouden kunnen worden verwezenlijkt, stond of viel met het rendement dat de beleggingen zouden opbrengen en met de waardeontwikkeling van de effecten in de loop van de tijd. Het is, en was reeds toen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] de “Beleggingsfonds Hypotheek” aangingen, een feit van algemene bekendheid dat het beleggen in effecten een risico van vermogensverlies met zich brengt (door waardedaling van de effecten waarin is belegd ten opzichte van hun aankoopprijs) en een risico dat het beoogde rendement niet wordt behaald. WUH en WUE mochten er daarom vanuit gaat dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] – ook als zij hierop niet met zoveel woorden zijn gewezen – met deze risico’s bekend waren toen zij de overeenkomst van geldlening met WUH aangingen en de beleggingen bij WUE deden, temeer nu in de onder 4.4 bedoelde “Productvoorwaarden Beleggingsfonds Hypotheek” uitdrukkelijk is vermeld: “Voor alle effecten geldt dat de waarde daarvan dagelijks kan fluctueren. In het verleden behaalde rendementen bieden immers geen garantie voor de toekomst.”

4.12 Het vorenstaande brengt mee dat WUH en WUE er eveneens vanuit mochten gaan dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] de hierboven bedoelde risico’s voor lief namen toen zij de overeenkomst van geldlening met WUH aangingen en de beleggingen bij WUE deden. Dat bij waardedaling van de effecten waarin was belegd of het niet behalen van het beoogde rendement, de aan WUH verschuldigde rente niet (groten)deels uit de opbrengst van het belegde vermogen zou kunnen worden voldaan en de door WUH verstrekte lening niet uit de beleggingen zou kunnen worden terugbetaald, is een uitvloeisel van die risico’s en spreekt voorts dusdanig vanzelf dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] ook hiermee bekend mochten worden geacht, zeker indien zij zich redelijke inspanningen hadden getroost om de in de “Beleggingsfonds Hypotheek” voor hen besloten liggende risico’s te begrijpen zoals van hen mocht worden verwacht. WUH en WUE behoefden derhalve niet erop bedacht te zijn dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] dit een en ander niet overzagen zonder daarop met zoveel woorden te zijn gewezen. De zorgplicht van een financiële dienstverlener waarop laatstgenoemden zich beroepen, strekt in de regel niet zover dat die dienstverlener bedacht moet zijn op een mogelijk gebrek aan inzicht of een mogelijke lichtvaardigheid bij zijn wederpartij waar, zoals hier, het gaat om risico’s die feiten van algemene bekendheid betreffen en waarvan de gevolgen – bij verwezenlijking ervan - vanzelf spreken en door zijn wederpartij hadden moeten worden onderkend. Dat geldt temeer als die risico’s bovendien door een vermelding zoals onder 4.11 aangehaald, onder de aandacht van de wederpartij zijn gebracht. Het verwijt van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] dat zij niet afdoende zijn gewezen op de risico’s verbonden aan de overeenkomst van geldlening met WUH en de beleggingen bij WUE in het kader van de “Beleggingsfonds Hypotheek”, is daarom ongegrond.

4.13 Door de overeenkomst van geldlening met WUH is op [appellant sub 1] en [appellante sub 2] een schuld aan WUH komen te rusten van € 1.792.431,85, die zij na verloop van dertig jaar moesten voldoen, alsmede een verplichting om over dit bedrag periodiek rente te betalen, een en ander zoals onder 4.2 beschreven. Tegenover de schuld beschikten zij over een eigen vermogen (in ieder geval) bestaande uit de waarde van de woning, waarvan de koopprijs € 1.463.441,20 bedroeg - zodat dit destijds de waarde van de woning in het economisch verkeer was, afgezien van een mogelijke waardevermeerdering als gevolg van de door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] na de koop uitgevoerde verbouwing – alsmede uit een vrij besteedbaar vermogen van ruim € 800.000,-. Uit deze feiten volgt dat de omvang van het eigen vermogen van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] ten tijde van het aangaan van de “Beleggingsfonds Hypotheek”, het bedrag van de door WUH verstrekte geldlening duidelijk overtrof. Tegenover de verplichting tot periodieke betaling van rente en de verplichting tot terugbetaling van de lening na dertig jaar hadden [appellant sub 1] en [appellante sub 2] – volgens hun verklaring ter comparitie in eerste aanleg – jaarlijkse inkomsten van € 85.000,- bruto. Hiernaast zou hun het beleggingsrendement toekomen van het genoemde bedrag van ruim € 800.000,- nadat dit in effecten was belegd. Naar redelijke verwachting zou dit rendement over de gehele looptijd van de overeenkomst van geldlening per saldo positief zijn en, gezien de omvang van het belegde vermogen, een aanzienlijke bijdrage kunnen leveren aan de betaling van de door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] verschuldigde rente. Eveneens redelijk was de verwachting dat het belegde vermogen na verloop van dertig jaar zodanig zou zijn aangegroeid dat het aan WUH terug te betalen bedrag daaruit zou kunnen worden voldaan, ook wanneer ermee rekening wordt gehouden dat uit het rendement van het vermogen een (aanzienlijk) deel van de verschuldigde rente zou worden voldaan. Hierbij is mede van belang dat het door WUH – blijkens de onder 4.4 bedoelde productvoorwaarden – gehanteerde rekenrendement van (gemiddeld) 7% per jaar (in ieder geval) naar in 1999 geldende inzichten te billijken was. Het vorenstaande brengt mee dat niet kan worden gezegd dat de “Beleggingsfonds Hypotheek” gelet op de financiële positie van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] niet geschikt was voor laatstgenoemden en hun daarom had moeten worden ontraden, zodat ook het desbetreffende verwijt ongegrond is.

4.14 Dat het risico bestond dat het beoogde beleggingsrendement niet zou worden behaald en het risico dat een vermogensverlies zou optreden door waardedaling van de effecten waarin werd belegd, brengt niet mee dat WUH en WUE de “Beleggingsfonds Hypotheek” aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hadden moeten ontraden, ook niet indien - behalve op hun financiële positie - tevens acht wordt geslagen op het ontbreken van eerdere beleggingservaring hunnerzijds en op hun bedoelingen om uit het rendement van de beleggingen een (aanzienlijk) deel van de verschuldigde rente te voldoen en uit de (aangegroeide) waarde van de effecten waarin werd belegd, na dertig jaar de door WUH verstrekte geldlening terug te betalen. WUH en WUE mochten er, zoals onder 4.11 en 4.12 overwogen, immers vanuit gaan dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] de zojuist bedoelde risico’s kenden en voor lief namen. Hun gebrek aan ervaring met het beleggen in effecten staat hieraan niet in de weg en laat voorts onverlet dat zijzelf, niettegenstaande dat gebrek, de beslissing hebben genomen ruim € 800.000,- te beleggen in effecten. Die beslissing, met haar gevolgen, is de verantwoordelijkheid van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] geweest en kan WUH en WUE niet als een tekortkoming in de door hen in acht te nemen zorg worden aangerekend. Zonder belang is voorts de stelling van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] dat de door WUH verstrekte geldlening hun gestelde bruto jaarinkomen vele malen te boven ging en dat dit inkomen te gering was in verhouding tot hun rentelast. Die stelling gaat immers geheel voorbij aan het naar redelijke verwachting - over de gehele looptijd van de overeenkomst van geldlening - per saldo positieve beleggingsrendement dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zou toekomen, dat zij mede konden benutten ter voldoening aan hun betalingsverplichtingen jegens WUH. Evenmin kunnen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] baat vinden bij het rapport “Beleggingshypotheek en Risico” dat de Autoriteit Financiële Markten in april 2003 openbaar heeft gemaakt en waarop zij hun verwijt dat de “Beleggingsfonds Hypotheek” hun had moeten worden ontraden, mede doen steunen. Dat rapport noopt niet tot een ander oordeel over dit verwijt dan hierboven gegeven, reeds omdat daaruit niet volgt dat die hypotheek voor [appellant sub 1] en [appellante sub 2] ongeschikt was en evenmin dat WUH en WUE er niet vanuit mochten gaan dat zij de daaraan verbonden risico’s kenden en voor lief namen toen zij die hypotheek aangingen.

4.15 Ongegrond zijn voorts de verwijten van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] dat de door WUE gegeven beleggingsadviezen niet beantwoorden aan hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur mocht worden verwacht, en dat WUH en WUE geen maatregelen hebben getroffen toen de effecten waarin [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hadden belegd in waarde daalden zoals onder 4.7 beschreven. Ten aanzien van het eerste verwijt geldt dat de onder 4.6 beschreven voorstellen van WUE voor de wijze van belegging van het betrokken vermogen, namelijk in (aandelen)beleggingsfondsen en in aandelen van individuele beursgenoteerde ondernemingen, verenigbaar waren met de bedoelingen van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] om uit het rendement van hun beleggingen een (aanzienlijk) deel van de rente die zij periodiek aan WUH waren verschuldigd, te voldoen en om de verstrekte geldlening na verloop van dertig jaar terug te betalen uit de (aangegroeide) waarde van de effecten waarin werd belegd, een en ander zoals onder 4.5 beschreven. Hierbij is van belang dat de voorgestelde beleggingen in voldoende mate waren gespreid over ondernemingen uit verschillende economische sectoren en dat zij, in het bijzonder door middel van de voorgestelde beleggingsfondsen, tevens geografisch waren gespreid, waardoor de beleggingsrisico’s werden beperkt. Van belang is voorts de looptijd van de overeenkomst van geldlening – dertig jaar – in verband waarmee de beleggingen werden gedaan, nu de beleggingsdoelstellingen van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zich over deze gehele looptijd uitstrekten – zodat hun beleggingshorizon hieraan gelijk was - en in het licht waarvan (in ieder geval) naar in 1999 geldende inzichten de voorgestelde beleggingen verdedigbaar waren.

4.16 Ten aanzien van het tweede hierboven bedoelde verwijt geldt dat het enkele feit dat zich een waardedaling voordoet van de aandelen waarin is belegd, ook wanneer het gaat om een aanmerkelijke daling of een algemene koersdaling van (vrijwel) alle aandelen in de betrokken portefeuille, niet de gevolgtrekking wettigt dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur (aanstonds) maatregelen behoort te nemen respectievelijk te adviseren, bestaande in – naar [appellant sub 1] en [appellante sub 2] onder 3.1.4 en 3.6.8 van de memorie van grieven kennelijk bedoelen te stellen – het geven van het advies om de betrokken aandelen van de hand te doen en de verkoopopbrengst op een andere, minder risicovolle wijze te beleggen (in het bijzonder in vastrentende waarden). In zo’n geval immers zou de belegger de kans prijsgeven op een waardestijging waardoor het opgetreden koersverlies zou worden goedgemaakt en zou hij, bij verkoop van de betrokken effecten tegen een lagere prijs dan de aankoopprijs, een duurzaam vermogensverlies lijden. Dat WUE, uitgaande van de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur, onder de gegeven omstandigheden was gehouden [appellant sub 1] en [appellante sub 2] een hiertoe strekkend advies te geven, kan niet worden gezegd, mede in aanmerking genomen de looptijd van de overeenkomst van geldlening in verband waarmee zij belegden en hun hieraan gelijke beleggingshorizon.

4.17 Dat het risico dat het beoogde rendement niet zou worden behaald en het risico dat een vermogensverlies zou optreden, zich reeds kort na het doen van de beleggingen bij WUE hebben verwezenlijkt, in die zin dat een positief beleggingsrendement is uitgebleven en de waarde van de aangekochte effecten dadelijk na aankoop ervan is gedaald, brengt niet mee dat WUH en WUE zijn tekortgeschoten in de zorg die zij als financiële dienstverleners in acht dienden te nemen. Niet alleen lag het vorenstaande besloten in de risico’s die [appellant sub 1] en [appellante sub 2] voor lief hadden genomen, ook volgt uit het enkele feit dat een geadviseerde belegging naderhand verliesgevend is gebleken of niet het door de belegger beoogde rendement heeft opgeleverd, niet dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur daartoe niet had mogen adviseren. Van hem mag immers niet worden verwacht dat hij toekomstige beleggingsrendementen en ontwikkelingen in de beurskoersen van effecten kan voorspellen. Daarbij komt nog dat de “Beleggingsfonds Hypotheek” en de in verband daarmee gegeven adviezen zoals gezegd betrekking hadden op een langjarige periode, namelijk dertig jaar. Ook hierom kan niet met een verwijzing naar de beleggings¬resultaten in de korte periode vanaf de aanvang van de beleggingen tot aan de verkoop door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in september 2001 van de effecten waarin was belegd, de gevolgtrekking worden gemaakt dat WUH en WUE zijn tekortgeschoten. De latere, onder 4.7 bedoelde hernieuwde belegging door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] van het (overgebleven) vermogen in december 2001, is (wederom) hun eigen beslissing geweest, niet het gevolg van een tekortkoming van WUH en WUE, welke beslissing zij bovendien hebben genomen nadat zij de risico’s van het beleggen in effecten aan den lijve hadden ondervonden. Feiten waaruit, indien bewezen, kan volgen dat WUH en WUE in verband met (hun advisering ter zake van) deze hernieuwde belegging zijn tekortgeschoten, zijn door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] niet genoegzaam gesteld. Dit geldt ook voor zover zij – onder 3.4.8 van de memorie van grieven – het WUE willen aanrekenen dat zij in december 2001 aandelen hebben gekocht bij dalende koersen, reeds omdat de aankoop van een aandeel bij een dalende koers ook de kans meebrengt op winst bij verkoop in geval van koersherstel, zodat een eventueel koopadvies bij een dalende koers niet noodzakelijk ondeugdelijk is.

4.18 Het verwijt van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] dat hun ten onrechte is gegarandeerd dat de beleggingen bij WUE altijd een rendement van ten minste 2,07% per jaar zouden opbrengen, ontbeert eveneens voldoende feitelijke onderbouwing en is daarom ongegrond. Die onderbouwing volgt niet uit de vermelding van een “min[imaal] vereiste groeilijn” van 2,07% op bladzijden 6 en 7 van de berekening die als productie 12 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd, en evenmin uit het feit dat WUH dat percentage mede tot uitgangspunt heeft genomen in die door haar voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst van geldlening opgestelde berekening. In aanmerking genomen de zin die [appellant sub 1] en [appellante sub 2] onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bedoelde vermelding en berekening mochten toekennen, volgt hieruit niet dat het percentage van 2,07% per jaar een vast, gegarandeerd beleggingsrendement was dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hoe dan ook zou toekomen. Niet alleen verdraagt zo’n vast, gegarandeerd rendement zich niet met de (volledige) belegging van het betrokken vermogen in aandelen, die immers geen vast rendement kennen, ook vermelden de onder 4.4 bedoelde productvoorwaarden uitdrukkelijk dat met “de minimale groeilijn” een “theoretische, jaarlijkse waardeontwikkeling” wordt bedoeld van het bij aanvang van de “Beleggingsfonds Hypotheek” minimaal vereiste vermogen en vermelden de productvoorwaarden voorts – zoals onder 4.11 aangehaald – dat de waarde van effecten kan fluctueren en dat in het verleden behaalde rendementen geen garantie bieden voor de toekomst. Gelet op dit een en ander hadden [appellant sub 1] en [appellante sub 2] moeten begrijpen dat de in de berekening van WUH vermelde “min[imaal] vereiste groeilijn” van 2,07% een mogelijk te behalen rendement inhield, geen garantie daarop. Om dezelfde redenen mochten zij aan eventuele mondelinge verwijzingen naar dat percentage door (een werknemer van) WUH of WUE voorafgaande aan de totstandkoming van de “Beleggingsfonds Hypotheek”, niet de betekenis van een garantie toekennen. Feiten waaruit, bij bewezenverklaring, nochtans een mondeling gegeven garantie van een beleggingsrendement van ten minste 2,07% per jaar kan volgen, zijn in het licht van het vorenstaande niet genoegzaam gesteld.

4.19 Eveneens ongegrond ten slotte is het verwijt dat WUH gelet op de teloorgang van de waarde van de aan haar verpande effecten van [appellant sub 1] en [appellante sub 2], in strijd met haar verplichting krachtens artikel 3:243, eerste lid, BW heeft nagelaten als een goed pandhouder voor die effecten zorg te dragen. Zo WUH al kan worden geacht de aan haar verpande effecten als een zaak onder zich te hebben gehad zoals in artikel 3:243, eerste lid, BW bedoeld, dan nog heeft die wetsbepaling – anders dan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] menen - geen verplichting voor WUH meegebracht om de waarde van de verpande effecten in stand te houden, respectievelijk ervoor te zorgen dat geen of een geringer vermogensverlies voor [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zou zijn opgetreden. Hetzelfde geldt met betrekking tot de artikelen 7:602 BW en 7:603, derde lid, BW, waarop [appellant sub 1] en [appellante sub 2] onder 3.8.9 van de memorie van grieven een beroep doen.

4.20 Al het vorenstaande brengt mee dat de grieven geen van alle kunnen slagen en dat hetgeen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] aan hun (veranderde) vorderingen ten grondslag hebben gelegd, die vorderingen niet kan dragen. [Appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben in hoger beroep geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling kunnen leiden. Aan hun verschillende bewijsaanbiedingen in de memorie van grieven komt derhalve geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat deze als niet ter zake dienend – en overigens ook als te vaag – worden gepasseerd. Niet toewijsbaar is voorts het verzoek van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] – onder 3.5.11 en 3.6.3 van de memorie van grieven - om WUH en WUE te bevelen door werknemers van laatstgenoemden gemaakte aantekeningen van telefoongesprekken in het geding te brengen, reeds omdat dit verzoek evenmin betrekking heeft op voldoende concrete – door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] gestelde en door WUH en WUE betwiste – feiten die tot de beslissing van de zaak zouden kunnen leiden, zodat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] bij dit verzoek onvoldoende belang hebben.

5. Slotsom en kosten

Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep tevergeefs is ingesteld en dat de eis van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zoals in hoger beroep veranderd, niet toewijsbaar is. Het bestreden vonnis zal daarom, bij gebreke van een grond voor vernietiging, worden bekrachtigd en de veranderde eis zal worden afgewezen.

[Appellant sub 1] en [appellante sub 2] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

6. Beslissing

Het hof:

wijst af de eis van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zoals in hoger beroep veranderd;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van WUH en WUE gevallen, op € 300,- aan verschotten en op € 1.341,- aan salaris advocaat;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, W.H.F.M. Cortenraad en M.P. van Achterberg en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 6 oktober 2009 door de rolraadsheer.