Gerechtshof Amsterdam, 05-07-2010, BN0254, 106.007.985/01

t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

e n t e g e n

1. Het verloop van het geding

1.2 De Ondernemingskamer verwijst voor het verloop van het geding voor zover hier van belang naar haar beschikking in deze zaak van 28 december 2006, waarbij zij een onderzoek heeft bevolen naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest ter zake van in die beschikking nader omschreven onderwerpen, nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen heeft benoemd om het onderzoek te verrichten en het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten heeft vastgesteld op € 500.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. Bij beschikking van 5 december 2008 heeft de Ondernemingskamer drs. M. Arentsen RA, mr. W.G. van Hassel en mr. A.L. Leuftink als onderzoekers aangewezen.

1.3 Bij beschikking van 21 augustus 2008 in deze zaak heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de door mr. Olden, mr. Wijers, mr. Rumora-Scheltema, mr. Lunsingh Scheurleer, mr. Kalsbeek, mr. Strik en mr. Gispen gerepresenteerde partijen toen niet (meer) werden opgeroepen om ter terechtzitting te verschijnen, omdat het eertijds (mede) tegen deze partijen gerichte voorwaardelijke verzoek van Qwest bij de beschikking van 28 december 2006 is afgewezen waardoor zij niet langer geacht kunnen worden er belang bij te hebben in de onderhavige procedure te worden betrokken. In verband daarmee heeft de Ondernemingskamer de betrokken belanghebbenden, destijds vermeld onder 15 tot en met 25, thans niet meer in het titelblad opgenomen.

1.4 Bij brief van 4 mei 2010 hebben heeft mr. Leuftink voornoemd namens onderzoekers aan de Ondernemingskamer verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten met € 250.000 te verhogen en nader vast te stellen op € 750.000.

1.5 Bij faxbericht van 12 mei 2010 heeft de griffier van de Ondernemingskamer de advocaten van partijen bericht dat de Ondernemingskamer voornemens is het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen overeenkomstig het verzoek van de onderzoekers en dat, indien niet in andere zin wordt vernomen, ervan zal worden uit gegaan dat tegen dit voornemen geen bezwaren bestaan.

1.6 Bij fax van 21 mei 2010 heeft mr. Haan namens VEB c.s. aan de Ondernemingskamer bericht, dat VEB c.s. en (een deel van) belanghebbenden "op hoofdlijnen overeenstemming lijken te hebben bereikt omtrent een schikking" en dat de schikking zal worden aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat het thans lopende onderzoek wordt beëindigd. Mr. Haan heeft "voorshands" bezwaar gemaakt tegen inwilliging van voormeld verzoek van onderzoekers en de Ondernemingskamer voorts verzocht de beslissing op dat verzoek aan te houden. Bij fax van diezelfde dag heeft mr. Das namens belanghebbenden 1 tot en met 14 meegedeeld het verzoek van mr. Haan te ondersteunen.

1.7 Bij brief van 25 mei 2010 heeft mr. Hamm namens curatoren aan de Ondernemingskamer verzocht "een eventueel verzoek van verzoekers tot het beëindigen van het onderzoek af te wijzen en te beslissen dat het onderzoek dient te worden afgerond".

1.8 Bij fax van 8 juni 2010 met aangehecht persbericht heeft mr. Haan aan de Ondernemingskamer meegedeeld dat VEB c.s. definitieve overeenstemming hebben bereikt over een minnelijke regeling met onder meer belanghebbenden 1 tot en met 14, inhoudende, kort gezegd, dat "de bij VEB aangesloten aandeelhouders een substantiële financiële tegemoetkoming ontvangen onder de voorwaarde dat de enquête wordt beëindigd." Zij heeft namens VEB c.s. daaraan toegevoegd een verzoek tot beëindiging van de enquête te zullen indienen en nogmaals bezwaar gemaakt tegen het verzoek tot verhoging van de kosten van het onderzoek. Bij fax van diezelfde dag heeft mr. Das namens belanghebbenden 1 tot en met 14 meegedeeld het bezwaar van mr. Haan te ondersteunen.

1.10 Vervolgens heeft de Ondernemingskamer aan partijen meegedeeld een mondelinge behandeling van de verzoeken ter terechtzitting noodzakelijk te achten en daartoe een datum bepaald.

1.11 Bij op 18 juni 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift heeft Qwest, mede namens KPN, Van der Veer-Vergeer c.s., Nacchio c.s. en McMaster, de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verstaan dat de enquêteprocedure is geëindigd en de onderzoekers te bevelen hun onderzoek te staken, zonder dat een (voorlopig) onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer wordt gedeponeerd alsmede het verzoek tot verhoging van de kosten van het onderzoek af te wijzen.

1.12 Bij op 21 juni 2010 ter griffie van de ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties hebben de VEB c.s. hun hiervoor vermelde mededeling/verzoek van 10 juni 2010 alsmede hun bezwaar tegen de kostenverhoging herhaald.

1.13 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 juni 2010. Bij die gelegenheid hebben mr. Haan namens VEB c.s., mr. Croiset van Uchelen namens KPN, mr. Das namens Qwest, mr. U.B. Verboom, advocaat te Amsterdam, namens Van der Veer-Vergeer c.s., mr. Spigt namens Nacchio c.s., mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, namens McMaster, en mr. Hamm namens curatoren hun standpunten gehandhaafd en (nader) toegelicht. Mr. Haan, mr. Croiset van Uchelen en mr. Hamm hebben tevoren pleitnotities overgelegd. De advocaten, een enkele ter zitting aanwezige partij en de ter zitting aanwezige onderzoekers Van Hassel en Leuftink hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

1.14 Gelet op het hierna onder 3.1 tot en met 3.3 overwogene heeft de Ondernemingskamer curatoren als belanghebbenden aangemerkt en dit tot uitdrukking gebracht in het titelblad van deze beschikking.

2. De vaststaande feiten

2.1 De Ondernemingskamer blijft bij de in haar beschikking van 28 december 2006 onder 2 vastgestelde feiten en beschouwt deze als hier ingelast.

2.2 De onderzoekers hebben hun onderzoek aangevangen en hebben daarin substantiële voortgang gemaakt.

3. De gronden van de beslissing

3.2 Curatoren voeren aan dat zij "zowel in hun hoedanigheid van belangenbehartiger van de gezamenlijke crediteuren als als ‘representant van de vennootschap’" moeten worden aangemerkt als belanghebbenden. Desgevraagd hebben zij ter terechtzitting meegedeeld dat zij zich niet zien als vertegenwoordiger van KPNQwest voor zover deze als verweerster moet worden aangemerkt, maar als belanghebbenden, een en ander in de in enquêtezaken gebruikelijke betekenis.

3.3 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. De curator in een faillissement zal – als vereffenaar van de boedel van de rechtspersoon naar het beleid en de gang van zaken waarvan onderzoek wordt gedaan – in het algemeen belang hebben bij de uitkomst van de enquête. Indien uit het verslag van het onderzoek blijkt dat zich binnen een rechtspersoon wanbeleid heeft voorgedaan en dat verantwoordelijken voor het onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon kunnen worden aangewezen, kan dat immers een – belangrijke – rol spelen bij de beantwoording van de vraag of er gronden zijn en of het zinvol is om de voor dat wanbeleid verantwoordelijken aansprakelijk te stellen. Ook overigens kan de curator belang hebben bij de door het onderzoek te verkrijgen openheid van zaken. Een verzoek tot beëindiging van een onderzoek en tot het niet deponeren van een (voorlopig) verslag naar aanleiding van dat onderzoek raakt dit belang rechtstreeks. Dat curatoren evenmin als de rechtspersoon naar geldend recht zelf een enquête kunnen verzoeken, doet hieraan niet af. De Ondernemingskamer is op deze grond – mede gelet op de belangen die bij de beoordeling van een beëindigingverzoek een rol spelen, waarover hierna – van oordeel dat curatoren moeten worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 282 lid 1 Rv.

Van omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat curatoren in dit stadium als belanghebbenden worden aangemerkt of dat hun optreden (overigens) in strijd zou zijn met de beginselen van de goede procesorde of de beginselen van behoorlijke rechtspleging, is niet gebleken. Hetgeen VEB c.s. daartoe – gesteund door belanghebbenden 1 tot en met 14 – hebben aangevoerd is niet voldoende. Dat is reeds daarom het geval, omdat niet gesteld of gebleken is dat VEB c.s. en/of belanghebbenden 1 tot en met 14 op enigerlei wijze zijn benadeeld doordat curatoren aanvankelijk niet als belanghebbenden wensten te verschijnen en thans wel. De weigering van curatoren om de kosten van het onderzoek te betalen en het gestelde gebrek aan medewerking aan het onderzoek (wat daarvan ook zij) maken dit niet anders. Daarbij neemt de Ondernemingskamer nog in aanmerking dat het ook niet bij voorbaat onbegrijpelijk is, dat curatoren in een faillissement die om welke reden dan ook – aanvankelijk – geen behoefte hebben aan een onderzoek, daar in een later stadium anders over denken, bijvoorbeeld omdat dat onderzoek inmiddels ver gevorderd is.

3.4 VEB c.s. en belanghebbenden 1 tot en met 14 stellen zich primair op het standpunt dat de enquêteprocedure door intrekking is geëindigd en dat op die grond het onderzoek dient te worden gestaakt. Subsidiair hebben VEB c.s. en belanghebbenden 1 tot en met 14 de Ondernemingskamer verzocht de enquêteprocedure te beëindigen respectievelijk te verstaan dat deze geëindigd is alsmede de onderzoekers te bevelen hun onderzoek te staken.

3.5 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

3.6 Nadat de Ondernemingskamer een enquête heeft gelast kan de procedure – in beginsel – niet meer worden beëindigd doordat de verzoeker tot het houden van die enquête zijn oorspronkelijke verzoek intrekt. De intrekking van het enquêteverzoek in dat stadium brengt dan ook op zichzelf nog niet het einde van de procedure mee. Of de procedure hangende het bevolen onderzoek dient te worden beëindigd staat ter beoordeling van de Ondernemingskamer. Denkbaar is dat de Ondernemingskamer beslist dat het onderzoek afgerond dient te worden en het onderzoeksverslag aan partijen toegezonden moet worden en wellicht ook ter inzage moet worden gelegd. Dit oordeel berust op de eigen aard van de enquêteprocedure, waarbij naast de belangen van de verzoekers, aandeelhouders, bestuurders en commissarissen (de belangen die in deze zaak aan intrekking respectievelijk het verzoek tot beëindiging ten grondslag zijn gelegd) ook andere belangen, waaronder ten minste die van de rechtspersoon, maar ook maatschappelijke belangen een rol (kunnen) spelen.

Het voorgaande betekent tevens, dat de beëindiging van een eenmaal bevolen enquête niet ter vrije beschikking van de verzoekers van de enquête en/of de verschenen belanghebbenden staat en dat ook de tussen VEB c.s. en belanghebbenden 1 tot en met 14 getroffen schikking met daarop volgende intrekking van het enquêteverzoek op zichzelf nog niet het einde van de procedure meebrengt.

3.7 De beslissing of de Ondernemingskamer naar aanleiding van een desbetreffend verzoek de procedure beëindigt en op die grond de onderzoeker(s) beveelt het onderzoek te staken en de (voorlopige) resultaten daarvan niet te deponeren is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en van een afweging van alle in aanmerking komende belangen. Daarover overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

3.8 Het belang van VEB c.s. bestaat erin, dat met de schikking "een minnelijke regeling [is] getroffen die maximaal tegemoet komt aan de belangen van de beleggers die bij de VEB en Stichting VEB zijn aangesloten", terwijl uitvoering van de schikking "de gevolgen van eventueel vast te stellen wanbeleid bij KPNQwest voor deze beleggers" wegneemt. Voor VEB c.s. verwezenlijkt de schikking het doel van de procedure. In geval van voortzetting van de procedure is de schikking echter van de baan. Aldus steeds VEB c.s..

Het belang van belanghebbenden 1 tot en met 14 is erin gelegen dat zij niet – nu, acht jaar na het uitspreken van het faillissement van KPNQwest – langer in onzekerheid blijven verkeren en dat aan de langdurige procedure en de daaraan inherente belasting waaraan zij reeds lange tijd worden blootgesteld een einde komt.

Daartegenover staat het maatschappelijk belang, daaronder begrepen – en hier in het bijzonder – de belangen van het beleggend publiek, dat het aangevangen onderzoek wordt afgerond en de resultaten daarvan aan het publiek bekend worden gemaakt alsmede het belang van curatoren bij openheid van zaken en – indien van toepassing – vaststelling van verantwoordelijkheden.

Het gaat hier om gegronde redenen van twijfel ter zake van belangrijke aspecten van het beleid van een grote beursgenoteerde vennootschap, die mogelijk – mede – als gevolg van dat beleid failliet is gegaan, te weten: winstverantwoording, informatievoorziening van betrokken banken en het beleggend publiek waarbij zelfs misleiding aan de orde zou (kunnen) zijn geweest alsmede belangenvermenging bij commissarissen van de vennootschap.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat het belang dat VEB c.s. en belanghebbenden 1 tot en met 14 hebben om thans juist geen openheid van zaken meer te verkrijgen en hetgeen in dat opzicht reeds is verricht ongebruikt terzijde te leggen niet opweegt tegen voormeld maatschappelijk belang en het belang van curatoren dat erin gelegen is dat het onderzoek naar aanleiding van deze twijfel en ten aanzien van voormelde belangrijke aspecten van beleid wordt voortgezet en ter zake daarvan wel degelijk openheid van zaken wordt gegeven en, zo mogelijk, verantwoordelijkheden worden vastgesteld. Daarbij heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen dat het onderzoek reeds substantieel is gevorderd en betaling van de kosten van het – verdere – onderzoek, zoals hierna nog zal blijken, voldoende is verzekerd.

3.10 Hetgeen VEB c.s. en belanghebbenden 1 tot en met 14 overigens daartegen nog hebben aangevoerd kan aan dit oordeel niet afdoen. De Ondernemingskamer merkt in dit verband nog in het bijzonder op dat er – anders dan VEB c.s. en belanghebbenden 1 tot en met 14 menen – wel degelijk relevante verschillen zijn tussen een onderzoek als hier aan de orde en onderzoeken die door of in opdracht van curatoren kunnen worden of zijn uitgevoerd. Daarbij gaat het niet alleen om andere of anders ingerichte bevoegdheden maar met name ook om de onafhankelijkheid van door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers en de mogelijkheid van de vaststelling van wanbeleid in een procedure op de voet van artikel 2:355 BW.

3.11 Al het voorgaande leidt ertoe dat de Ondernemingskamer het verzoek tot beëindiging zal afwijzen. Resteert nog het verzoek van onderzoekers tot verhoging van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

3.12 Voor zover bezwaren tegen het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget zijn ingebracht, houden deze verband met de intrekking van het enquêteverzoek/het verzoek tot beëindiging van de enquête. Nu van andere bezwaren niet is gebleken en het verzoek tot verhoging de Ondernemingskamer niet onredelijk voorkomt, zal de Ondernemingskamer dat verzoek toewijzen zoals hierna te vermelden. De Ondernemingskamer merkt op dat curatoren ter terechtzitting hebben bevestigd dat zij bereid zijn het bedrag van de verhoging, € 250.000 exclusief BTW, uit de boedel te voldoen.

3.13 De ondernemingskamer zal VEB c.s., KPN, Qwest, Van der Veer-Vergeer c.s., Nacchio c.s. en McMaster als de in het ongelijk gestelde partijen verwijzen in de aan de zijde van curatoren gevallen kosten van het geding.

4. De beslissing:

De Ondernemingskamer:

wijst de verzoeken van VEB c.s. en belanghebbenden 1 tot en met 14 af;

verwijst onderscheidenlijk VEB c.s., KPN, Qwest, Van der Veer-Vergeer c.s., Nacchio c.s. en McMaster hoofdelijk in de aan de zijde van curatoren gevallen kosten van het geding, tot op heden begroot op € 2.682,- voor salaris;

stelt het bedrag dat het bij de beschikking van 28 december 2006 in deze zaak bevolen onderzoek ten hoogste mag kosten nader vast op € 750.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat KPNQwest binnen drie weken na deze beschikking hetzij het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten dient te voldoen op een door onderzoekers te bepalen wijze, hetzij ten genoege van onderzoekers voor de betaling van dat bedrag zekerheid dient te stellen – een en ander voor zover dat bedrag nog niet is voldaan respectievelijk daarvoor nog geen zekerheid is gesteld – en bepaalt dat onderzoekers hun werkzaamheden niet behoeven voort te zetten dan nadat betaling of zekerheidstelling heeft plaatsgevonden;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. A.C. Faber, raadsheren, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.J. Philips en T.D.J. Oosterink, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 juli 2010.