Gerechtshof Amsterdam, 19-10-2010, BO4675, 200.032.002/01 GDW

Beslissing van 19 oktober 2010 in de zaak onder nummer 200.032.002/01 GDW van:

tegen

1. Het geding in hoger beroep

1.1 Van de zijde van appellant, verder de gerechtsdeurwaarder, is bij een op 1 mei 2009 ter griffie ingekomen verzoekschrift – met één bijlage – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam, verder de kamer, van 7 april 2009, waarbij de klacht van geïntimeerde, verder het BFT, gegrond is verklaard en de gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing voor de duur van drie maanden is opgelegd.

1.2 Van de zijde van het BFT is op 23 juni 2009 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.

1.3 Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 10 juni 2010, alwaar zijn verschenen de gerechtsdeurwaarder en de gemachtigden van het BFT. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde sub 2. van het BFT en de notaris aan de hand van een pleitnotitie.

2. De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3. De feiten

Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast:

- klager heeft een onderzoek ingesteld bij de gerechtsdeurwaarder waaruit blijkt dat er sinds 30 juni 2006 bij de gerechtsdeurwaarder sprake is geweest van een negatieve bewaringspositie;

- de bewaarpositie bedroeg op de verschillende data als hierna vermeld:

- de negatieve bewaringspositie is ontstaan doordat de gerechtsdeurwaarder het kantoor enige tijd heeft gefinancierd met geld van de kwaliteitsrekening;

- de onjuiste vermelding van de bewaringspositie is veroorzaakt door een deposito dat op naam van de gerechtsdeurwaarder en zijn echtgenote in privé stond en is opgenomen in het overzicht als een kwaliteitsrekening;

- de accountant van de gerechtsdeurwaarder heeft hem er regelmatig op gewezen dat het opnemen van het deposito als kwaliteitsrekening tot problemen zou kunnen leiden bij controle door het BFT;

- het deposito heeft altijd op de rekening gestaan en gedurende de periode dat er een negatieve bewaringspositie bestond, was dit deposito beschikbaar.

4. Het standpunt van het BFT

5. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder

5.1 De gerechtsdeurwaarder erkent dat hetgeen het BFT heeft gesteld, juist is. Als verweer heeft de gerechtsdeurwaarder aangevoerd dat hij het tekort in eerste instantie niet wilde aanzuiveren omdat de gelden van de depositorekening afkomstig waren uit een uitgekeerde levensverzekering en erfenis van zijn echtgenote. Gevoelsmatig achtte de gerechtsdeurwaarder het onjuist om met die gelden het tekort aan te zuiveren. De waarschuwing van de accountant deed hier niet aan af. De gerechtsdeurwaarder gaf hiervoor als grond dat hij wist dat er zowel in privé als bedrijfsmatig niet te vrezen was voor een faillissement en het daarom raar voelde privé-gelden over te maken naar zijn kwaliteitsrekening. Tevens verklaarde de gerechtsdeurwaarder ter zitting dat hij het geld niet over wilde boeken naar de kwaliteitsrekening omdat er op de privérekening een rentevoordeel was.

5.2 Ter zitting heeft de gerechtsdeurwaarder voorts verklaard hoe de negatieve bewaringspositie is ontstaan. In 2005 heeft zijn kantoor een samenwerkingsverband gesloten met een grote kredietmaatschappij. Hiervoor is werk verricht maar uiteindelijk konden niet alle kosten gedeclareerd worden. De personeelskosten heeft de gerechtsdeurwaarder vervolgens van de kwaliteitsrekening betaald.

5.3 In hoger beroep maakt de gerechtsdeurwaarder bezwaar tegen de door de kamer aan hem opgelegde maatregel. De gerechtsdeurwaarder stelt dat cliënten niet zijn benadeeld, er een gelijkwaardig bedrag op de depositorekening stond en hij geen tuchtrechtelijk verleden heeft. De door de kamer opgelegde schorsing van drie maanden acht hij buitenproportioneel en zal volgens hem mogelijk desastreuze gevolgen hebben.

6. De beoordeling

6.1 Het hof ziet geen aanleiding anders te oordelen dan de kamer inzake de gegrondheid van de klacht, te meer nu ook in hoger beroep de gerechtsdeurwaarder het hem verweten handelen heeft toegegeven.

6.2 Met betrekking tot de door de kamer aan hem opgelegde maatregel overweegt het hof als volgt. De gerechtsdeurwaarder bekleedt in de maatschappij een plaats die mede is gegrond op het vertrouwen dat de justitiabelen in deze ambtenaar hebben. Een grond voor dat vertrouwen is gelegen in het feit dat wat de gerechtsdeurwaarder ten behoeve van zijn opdrachtgever – zowel in als buiten rechte – incasseert ook daadwerkelijk bij de gerechtsdeurwaarder voorhanden is. De wetgever heeft een en ander – onder meer – geregeld in artikel 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet. Wanneer een gerechtsdeurwaarder niet voldoet aan de in die bepaling opgenomen ‘bewaringsplicht’, wordt er een inbreuk gemaakt op het vertrouwen dat de maatschappij in de gerechtsdeurwaarder heeft en ook moet kunnen hebben. Dat leidt ertoe dat in de tuchtrechtspraak een inbreuk op die bewaringsplicht in beginsel gesanctioneerd moet worden met een ontzetting uit het ambt.

6.3 Onder omstandigheden kan de tuchtrechter echter afwijken van dit uitgangspunt. Het hof zal hierna bezien of daarvan in dit geval sprake is.

6.4 Daarbij wordt allereerst in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat de gerechtsdeurwaarder eerder tuchtrechtelijk is veroordeeld. Voorts heeft de gerechtsdeurwaarder vrijwel direct het tekort aangevuld, toen hem daarop van de zijde van het BFT was gewezen: het BFT is begin 2009 gestart met het onderzoek naar de bewaringspositie en reeds op 13 februari 2009 heeft de gerechtsdeurwaarder het tekort aangevuld en bedroeg het bewaringsoverschot € 14.529,00. Daarnaast was het deposito gedurende de negatieve bewaringspositie feitelijk altijd beschikbaar, zij het dat gedurende tweeënenhalf jaar in strijd met de op de gerechtsdeurwaarder rustende bewaringsplicht is gehandeld.

6.5 Bij de behandeling van de zaak in hoger beroep heeft de gerechtsdeurwaarder betoogd dat momenteel een bewaringsoverschot van € 107.914,29 bestaat.

6.6 Vorenstaande laat echter onverlet dat het gedrag van de gerechtsdeurwaarder dermate laakbaar is dat in de gegeven omstandigheden de maatregel van schorsing passend en geboden is. Immers ingeval de gerechtsdeurwaarder in financiële problemen zou zijn geraakt, dan zou zijn privévermogen niet alleen verhaal hebben geboden aan de gerechtigden tot de tegoeden op zijn kwaliteitsrekening, doch ook aan diens privécrediteuren. Dat betekent dat de rechten van de crediteuren van de kwaliteitsrekening in dat geval door het handelen van de gerechtsdeurwaarder verminderd (zouden kunnen) zijn. Een dergelijk gevolg van het handelen van de gerechtsdeurwaarder is maatschappelijk onaanvaardbaar. Mitsdien acht het hof een schorsing voor de duur van zes maanden een juiste beslissing. In zoverre zal de beslissing van de kamer worden vernietigd. Bij dit oordeel speelt mede een rol dat de gerechtsdeurwaarder ondanks eerdere waarschuwingen van zijn accountant het bewaringstekort bewust heeft laten bestaan. Bij de periodieke opgave aan het BFT van zijn bewaringspositie heeft hij op deze wijze telkens ten onrechte een positieve bewaringspositie vermeld.

6.7 Het verweer van de gerechtsdeurwaarder dat de maatregel van schorsing een zeer ernstige bedreiging voor de continuïteit van het kantoor en de daaraan verbonden medewerkers is doet niet aan het vorenstaande af. De gevolgen van het gedrag van de gerechtsdeurwaarder komen voor zijn rekening. Het had dan op de weg van gerechtsdeurwaarder gelegen om passende maatregelen te nemen die de gevolgen voor zijn kantoor en de aldaar werkzame personen zoveel mogelijk beperken.

6.8 Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.

7. De beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing voor zover het de door de kamer opgelegde maatregel betreft, en, opnieuw rechtdoende:

- legt de gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing op voor de duur van zes (6) maanden, ingaande op woensdag 20 oktober 2010 te 00.00 uur en eindigend op dinsdag 19 april 2011 te 24.00 uur;

- bekrachtigt de bestreden beslissing voor het overige.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, M.W.E. Koopmann en L.J. Saarloos en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 oktober 2010 door de rolraadsheer.

KAMER VOOR GERECHTSDEURWAARDERS TE AMSTERDAM

Beslissing van 7 april 2009 zoals bedoeld in artikel 43, van de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de klacht met nummer 115.2009 van:

tegen:

Verloop van de procedure

1. De feiten

2. De klacht

2.1. Het BFT heeft van de gerechtsdeurwaarder door tussenkomst van zijn accountant, sinds de invoering van de verplichte kwartaalopgave van de bewaarplicht en bewaringspositie opgaven ontvangen waarin een positieve bewaringspositie werd gerapporteerd.

2.2 Tijdens een door klager uitgevoerd onderzoek is gebleken dat er sinds 30 juni 2006 sprake is geweest van een negatieve bewaringspositie. Deze negatieve positie is door de gerechtsdeurwaarder in zijn opgaven aan klager niet getoond. Het verschil tussen de door de gerechtsdeurwaarder aan het BFT gedane opgaven en de feitelijke bewaringspositie wordt veroorzaakt door een deposito dat op naam van de gerechtsdeurwaarder en zijn echtgenote (in privé) stond en dat ten onrechte als een kwaliteitsrekening is opgenomen in het overzicht. De gerechtsdeurwaarder heeft verklaard dat hij zich bewust was van het bewaringstekort. Hij wilde de gelden die op de privérekening stonden niet overboeken naar een kwaliteitsrekening omdat deze gelden afkomstig waren uit een uitgekeerde levensverzekering en een erfenis (opgekomen aan de zijde van zijn echtgenote).

3. Het verweer van de gerechtsdeurwaarder

Ter zitting heeft de gerechtsdeurwaarder medegedeeld dat hetgeen in de brief van het BFT staat vermeld juist is. Hij heeft het tekort in eerste instantie niet willen aanzuiveren omdat de gelden afkomstig waren uit een uitgekeerde levensverzekering en een erfenis van zijn echtgenote. De gerechtsdeurwaarder achtte het gevoelsmatig onjuist om die gelden te gebruiken om de tekorten aan te zuiveren. Zijn accountant heeft hem er regelmatig op gewezen dat de opname van het deposito als kwaliteitsrekening problemen zou geven bij controle door het BFT.

Inmiddels is de bewaringspositie alsnog aangezuiverd met de gelden van de privé rekening. De gerechtsdeurwaarder heeft voorts aangevoerd dat de resultaten over 2008 slecht zijn. Hij kan als eenmanskantoor de toegenomen concurrentie niet aan. De gerechtsdeurwaarder is voornemens terug te treden en de aandelen van zijn zaak te verkopen.

4. De beoordeling van de klacht

4.1 Uitgangspunt bij de beoordeling van de klacht is dat een gerechtsdeurwaarder overeenkomstig het bepaalde in artikel 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet –samengevat- wordt verplicht één of meer kwaliteitsrekeningen aan te houden die uitsluitend bestemd zijn voor gelden die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich heeft. Gelden die aan de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden worden toevertrouwd, moeten op die rekening worden gestort. Ten laste van die rekening mag hij slechts betalingen doen in opdracht van een rechthebbende. De gerechtsdeurwaarder is verplicht een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond, daarom onmiddellijk (toevoeging Kamer), aan te vullen, tenzij hij aannemelijk kan maken dat hem terzake van het tekort geen verwijt kan worden gemaakt. Blijkens de memorie van toelichting strekt het bepaalde in voormeld artikel er toe derden, voor wie de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden tijdelijk gelden onder zich neemt, te beschermen tegen déconfitures, fraude daaronder begrepen.

4.2 De gerechtsdeurwaarder heeft de klacht inhoudelijk op geen enkele wijze bestreden. Vast staat dat in 2006, 2007 en 2008 sprake is geweest van een negatieve bewaringspositie. De gerechtsdeurwaarder was zich van de tekorten ook bewust. Ter zitting heeft de gerechtsdeurwaarder immers aangevoerd dat zijn accountant hem er regelmatig op heeft gewezen dat het opgeven van het deposito als kwaliteitsrekening problemen zou geven bij controle. Daarmee staat vast dat de gerechtsdeurwaarder het BFT bewust onjuiste informatie heeft verstrekt. Het publieke ambt van de gerechtsdeurwaarder brengt mee dat op hem de plicht rust geen bewaringstekorten te laten ontstaan en de plicht om het BFT juist te informeren.

4.3 De gerechtsdeurwaarder heeft niet aannemelijk gemaakt dat hem ter zake van het ontstaan van die tekorten geen verwijt treft. De door de gerechtsdeurwaarder aangevoerde oorzaken van het tekort zijn, hoewel begrijpelijk, aan hem toerekenbaar.

5. Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.

BESLISSING

De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:

Aldus gegeven door mr. A.W.J. Ros, plaatsvervangend voorzitter, mr. H.M. Patijn en N.J.M. Tijhuis (plaatsvervangend) leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2009 in tegenwoordigheid van de secretaris.

Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.