Gerechtshof Amsterdam, 22-02-2011, BP6637, 200.028.729

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Nevenzittingsplaats Arnhem

zaaknummer gerechtshof 200.028.729

(zaaknummer rechtbank 538905)

1. [X], h.o.d.n. [bedrijf X],

wonende en zaakdoende te [plaats],

2. de naamloze vennootschap Allianz Nederland Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellanten,

advocaat: mr. N.C. Haase,

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. S.V. Mewa.

Grief I

Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 1 sub f het volgende:

“Als gevolg van het ongeval heeft [geïntimeerde] ernstig letsel opgelopen. Zijn linker ring- en middelvinger zijn verbrijzeld en later geamputeerd evenals zijn linkerwijsvinger tot het tweede kootje. De huid van zijn hand is ernstig beschadigd. [geïntimeerde] heeft verschillende huidtransplantaties ondergaan en hem staan nog medische ingrepen te wachten. Verder heeft hij te maken met een langdurig revalidatietraject. Er is sprake van invaliditeit van zijn linkerhand en van totale arbeidsongeschiktheid.”

Grief II

De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 4 het volgende overwogen:

“(...) [X] heeft geen afstand van (delen van) dat rapport genomen.”

Grief III

De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 7 en 18 het volgende overwogen:

“[X] heeft niet weersproken dat [geïntimeerde] hem heeft voorgesteld het passtuk lager via een andere, zijdelingse, route opnieuw aan te voeren. Blijkens de niet door [X] weersproken weergave van zijn antwoorden in bijlage 2 bij het rapport van [Y] heeft hij tegen [Z] verklaard dat hij niet heeft gezien dat het passtuk viel. Dat roept de vraag op waarop [X] zijn in de conclusie van antwoord verwoorde stelling dat het passtuk viel doordat het tegen de reeds geplaatste spouwmuur kwam, baseert.

(...) De kantonrechter neemt daarom als vaststaand aan dat de afklemming van het passtuk werd opgeheven op het moment dat de blokkenklem op de reeds geplaatste spouwmuur terecht is gekomen. “

en

“De stelling van [geïntimeerde] dat [X] het passtuk lager en zijdelings had kunnen aanvoeren, is onweersproken gebleven. Dat betekent dat er van moet worden uitgegaan dat er een andere dan de door [X] gebezigde werkwijze voorhanden was welke het risico dat de blokkenklem op het naastgelegen spouwblad terecht zou komen met opheffing van de afklemming van de blokkenklem en het losschieten van het passtuk tot gevolg, niet in zich draagt.”

Grief IV

De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 10 het volgende overwogen:

“(...) Gelet daarop en op de hoogte van de reeds gereed zijnde spouwmuur, gerekend vanaf de werkvloer waarop [geïntimeerde] stond, van 285 cm, is het zo niet onmogelijk, dan toch dermate onwaarschijnlijk dat [geïntimeerde] het passtuk vast heeft kunnen houden, dat van [X] op dit punt een nadere toelichting verwacht had mogen worden. Omdat [X] die niet heeft gegeven is, gelet op het vorenoverwogene, naar het oordeel van de kantonrechter, onvoldoende reden om aan te nemen dat [geïntimeerde] het passtuk voordat het uit de blokkenklem is gevallen heeft vastgehouden. [geïntimeerde] mocht er van uitgaan dat [X] het passtuk niet (verder) zou laten zakken nadat hij aan [X] voorstelde het passtuk lager via een andere, zijdelingse, route opnieuw aan te voeren.”

Grief V

De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 11 het volgende overwogen:

“De conclusie uit het voorgaande is dat het passtuk uit de blokkenklem op de linkerhand van [geïntimeerde] is gevallen doordat [X] de warrybok zodanig heeft bediend dat de blokkenklem, waarin het passtuk hing, op het naastgelegen spouwblad terecht is gekomen waardoor de afklemming van de blokkenklem werd opgeheven en het passtuk los is geschoten en op de linkerhand van [geïntimeerde] is gevallen.”

Grief VI

De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 12 het volgende overwogen:

“[X] en Allianz hebben bezwaar gemaakt tegen de eerst ter gelegenheid van de comparitie na antwoord naar voren gebrachte en in de door hem overgelegde aantekeningen ter comparitie neergelegde aanvulling van de rechtsgronden, daaruit bestaande dat aansprakelijkheid van [X] voorts voortvloeit uit artikel 7: 658 lid 4 BW. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat [X] en Allianz ter comparitie voldoende in de gelegenheid waren om zich daaromtrent uit te laten. Dat verweer wordt daarom gepasseerd.”

Grief VII

De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 14 en 15 het volgende overwogen:

“(...) De stelling dat aan de werking van het vierde lid van artikel 7:658 BW in de weg staat dat [geïntimeerde] de onderhavige arbeid heeft verricht in het kader van zijn eenmansbedrijf treft daarom evenmin doel als de stelling dat aan die bepaling geen betekenis toekomt bij het ontbreken van een gezagsverhouding. In verband met dat laatste stelt de kantonrechter overigens vast dat BAM, Wibo noch [X] stellen dat zij niet de mogelijkheid hadden instructies aan [geïntimeerde] te geven met betrekking tot de uitvoering van zijn werkzaamheden. (...) De omstandigheid dat de arbeidsinspectie een richtlijn hanteert die vermeldt dat zij geen ongevallen van niet-werknemers in behandeling neemt wanneer het een werkgever of een zelfstandige zonder personeel betreft, doet daar, wat daar ook van zij, niet aan af. (...) Hetgeen partijen op het punt van de toepasselijkheid van het vierde lid van artikel 7:658 BW overigens naar voren hebben gebracht laat hun aansprakelijkheid voor de gevolgen van het [geïntimeerde] overkomen ongeval, althans voor zover aan de eisen die in de eerste drie leden van dat artikel worden gesteld wordt voldaan, onverlet.”

en

“Vast staat dat [X] zich professioneel bezig houdt met het bouwen (lijmen) van uit kalkzandsteenelementen bestaande wanden, alsmede dat hij, zoals hiervoor is overwogen, [geïntimeerde], met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, heeft ingeschakeld om hem daarbij te assisteren. [X] heeft [geïntimeerde] aldus arbeid laten verrichten in de uitoefening van zijn bedrijf.”

Grief VIII

De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 19 het volgende overwogen:

“De door [X] gehanteerde werkwijze bestaande uit de positionering van het passtuk boven en op zeer korte afstand van de gereed zijnde spouwmuur en het vervolgens laten zakken daarvan, bracht het voorzienbare en zich in casu verwezenlijkte risico mee, dat het passtuk of de blokkenklem op de gereed zijnde spouwmuur terecht zou komen waardoor het passtuk zou vallen. Die werkwijze is naar het oordeel van de kantonrechter dermate gevaarzettend, dat [X] die werkwijze, bij het voorhanden zijn van, vorenbedoelde, andere werkwijze zonder dat risico, niet had mogen bezigen. Reeds daaruit volgt dat [X] niet aan de zorgplicht, zoals bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW, welke hem verplicht tot het treffen van zodanige maatregelen en het geven van zodanige aanwijzingen als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, heeft voldaan.”

Grief IX

De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 24, 27 en 28 het volgende overwogen:

“Gelet op artikel 6:102 BW, zijn [X], Bam en Wibo hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van [geïntimeerde].”

en

“De vorderingen van [geïntimeerde] zullen als na te melden worden toegewezen.”

en

“Gedaagden zullen in de proceskosten van [geïntimeerde] worden veroordeeld.”

Grief X

De kantonrechter heeft ten onrechte in rechtsoverweging 26 het volgende overwogen:

“(...) Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zullen Allianz, Zürich en Fortis echter wel hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de in de schadestaatprocedure vast te stellen schade van [geïntimeerde], althans voor zover zij in dat verband tot uitkering aan hun onderscheiden verzekerden zijn gehouden.”

Grief XI

De kantonrechter heeft ten onrechte in het dictum geoordeeld:

"Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;”

3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de kantonrechter in het vonnis van

4 februari 2009 onder 1a tot en met 1e en 1g en 1h heeft vastgesteld, aangezien daartegen geen grieven zijn gericht of bezwaren zijn geuit.

“De aansprakelijkheid van de werkgever voor de schade die een werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt geregeld in artikel 7:658 BW. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dat de werkgever verwijtbaar is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting om veiligheidsmaatregelen te treffen. Indien de werknemer evenwel door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld, heeft de werkgever feitelijk niet of nauwelijks zeggenschap over de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Een dergelijke tewerkstelling bij derden doet zich bijvoorbeeld voor bij uitzendarbeid, uitlening of aanneming van werk. Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen.

In zijn arrest van 15 juni 1990, NJ 1990, 716 heeft de Hoge Raad beslist dat de werknemer in een dergelijk geval zowel zijn eigen werkgever, als de derde aansprakelijk kan stellen. Allereerst kan de werknemer zijn eigen werkgever ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen omdat deze bij de vervulling van zijn zorgverplichtingen gebruik maakt van de hulp van een derde; ingevolge artikel 6:76 BW is hij dan voor een tekortschieten van de derde in deze zorg als voor een eigen tekortschieten aansprakelijk.

Voorts kan de werknemer naast zijn werkgever de derde bij wie hij is tewerkgesteld uit onrechtmatige daad ter zake van fouten van hemzelf (art. 6:162 BW) of zijn ondergeschikten (art. 6:170 BW) aansprakelijk stellen. De fout bestaat dan uit het niet inachtnemen van de vereiste zorg voor de veiligheid van de werknemer. In bovengenoemd arrest heeft de Hoge Raad beslist dat ook al bestaat tussen de derde en de werknemer geen contractuele relatie, de regels die in een 1638x-geding (thans art. 7:658 BW) inzake stelplicht en bewijslast gelden, van overeenkomstige toepassing zijn. Het is gewenst deze rechtspraak te codificeren.

De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.

Deze bepaling is met name van belang voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de derde (inlener) geen overeenkomst bestaat. Het is echter ook mogelijk dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Men denke bijvoorbeeld aan bepaalde stageovereenkomsten. Vgl. Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127.

Omdat degene die de arbeid door een ander dan eigen werknemers laat verrichten overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is, is hij ook jegens deze andere verplicht veiligheidsmaatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dan overeenkomstig het tweede lid dat hij verwijtbaar is tekortgeschoten in deze op hem rustende verplichtingen. Aan aansprakelijkheid kan hij ontkomen als hij aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van degene die de arbeid verricht. Doordat het derde lid van artikel 658 van overeenkomstige toepassing is wordt bereikt dat niet alleen deze aansprakelijkheid dwingend is, maar dat ook van hetgeen titel 3 van Boek 6 bepaalt niet kan worden afgeweken ten nadele van degene die arbeid verricht.

De voorgestelde bepaling kan tot gevolg hebben dat zowel de werkgever als de inlener bij wie de arbeid wordt verricht, ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn. Zij zijn dan hoofdelijk verbonden (art. 6:102 BW), maar kunnen onderling regres nemen. Het staat hun uiteraard vrij hieromtrent afspraken te maken, bijvoorbeeld in de overeenkomst van opdracht als bedoeld in het voorgestelde artikel 690.

Indien zowel de werkgever als de inlener ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn, kan de kantonrechter op grond van de tweede zin van de voorgestelde bepaling beide zaken behandelen, en behoeft hij de procedure tegen de inlener niet te verwijzen naar de rechtbank.”

4.11 [geïntimeerde] heeft, met name onder punt 11.6 van zijn memorie van antwoord, gemotiveerd gesteld dat sprake is geweest van enige vorm van gezagsverhouding tussen [X] en hem. Hij heeft daarbij gewezen op de volgende feiten en omstandigheden:

a. [X] (alleen) heeft het werk aangenomen en had dus de verantwoordelijkheid voor het realiseren van de muren;

b. [X] leverde al het werkmateriaal en gereedschappen, inclusief de warrybok en de blokkenklem. [X] was degene die regelmatig contact en overleg had met de uitvoerder van het werk. [X] was al enige tijd op de bouwlocatie werkzaam. Daarnaast was het [X] die bepaalde op welke dagen en tijdstippen er werd gewerkt. [geïntimeerde] had daar helemaal niets over te zeggen. Volgens [geïntimeerde] is het in de week van het ongeval (of net daarvoor) zelfs zo geweest, dat [geïntimeerde] twee/drie keer naar de bouwlocatie was gereden en nadat hij daar was aangekomen, door [X] naar huis werd gestuurd. [geïntimeerde] mocht van [X] niet werken vanwege de vorst;

c. Anders dan [X] in zijn memorie van grieven heeft aangevoerd, zou [geïntimeerde] niet de helft van de door MKB betaalde factuur krijgen, maar werd hij op uurbasis betaald door [X]. Ter toelichting op deze stelling heeft [geïntimeerde] als productie E een door hem aan [X] verstrekte factuur in het geding gebracht;

d. de werkzaamheden van [geïntimeerde] betroffen de werkzaamheden die [X] ook verricht of door ondergeschikten van [X] worden verricht. Uit verklaringen van [X] blijkt dat hij regelmatig met hulpkrachten of een vaste partner werkt.