Gerechtshof Amsterdam, 04-10-2011, BT6548, 106.007.427/01

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 De partijen worden hierna UPC en de Gemeente genoemd.

1.2 In deze zaak heeft het hof op 19 oktober 2010 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dit tussenarrest.

1.3 Aan partijen is achtereenvolgens akte verleend van een schriftelijke uitlating.

1.4 Vervolgens is wederom arrest gevraagd.

2. Verdere beoordeling

2.1 In het tussenarrest heeft het hof onder 2.1.1 tot en met 2.1.15 een aantal feiten vermeld. Voor zover van belang herhaalt het hof deze feiten en voegt daaraan, mede gelet op de genomen aktes, nog een aantal feiten toe.

2.1.1 Vrijwel alle Nederlandse gemeenten hebben in de periode van de jaren 1970 tot medio 1990, op grond van aan hen ingevolge de Wet op de telecommunicatievoorziening (hierna: Wtv) verleende machtigingen, een kabeltelevisienet (hierna: kabelnet) in hun grondgebied aangelegd, in stand gehouden en geëxploiteerd. Ruim 95% van de Nederlandse huishoudens werd in deze periode op “de kabel” aangesloten, meestal op initiatief van de betreffende gemeente. Het aanleggen en exploiteren van kabelnetten werd beschouwd als een nutsvoorziening: het verzorgen van zoveel mogelijk programma’s voor de burger in optimale (ontvangst-)kwaliteit tegen een zo laag mogelijk tarief. Mede onder invloed van Europese ontwikkelingen (liberalisering van de telecomsector en harmonisering van de telecomsector regelgeving) besloten veel gemeenten in de loop van de jaren 1990 hun gemeentelijke kabelnetbedrijven te verkopen. Vrijwel alle Nederlandse gemeenten die in de jaren negentig van de vorige eeuw hun kabelnetbedrijven hebben verkocht, hebben zich in deze overeenkomsten bevoegdheden voorbehouden ten aanzien van de samenstelling en de tarifering van het basispakket.

2.1.2 Tegen deze achtergrond heeft zich ook de verkoop van het kabelnetbedrijf van de Gemeente in 1996 afgespeeld. Bij de verkoop haar kabelnetbedrijf heeft de Gemeente zich krachtens artikel 171 van de Gemeentewet laten vertegenwoordigen door een wethouder, handelende ter uitvoering van een besluit van de Raad van de Gemeente. Ook latere besluitvorming met betrekking tot de uitvoering (handhaving) van de overeenkomst heeft steeds plaatsgevonden binnen daartoe bevoegde bestuursorganen van de Gemeente.

2.1.3 Bij “Overeenkomst inzake de toekomstige exploitatie van het Hilversumse kabelnet” (hierna: de Overeenkomst) van 1 juli 1996 heeft (de rechtsvoorgangster van) UPC (de eigendom van) het tot dat moment door de Gemeente geëxploiteerde kabelnetbedrijf van de Gemeente gekocht voor een bedrag van NLG. 51.185.000,- (artikel 3.1 van de Overeenkomst). In artikel 1.1 zijn partijen overeengekomen dat de Gemeente meewerkt aan het door UPC verkrijgen van een machtiging ex artikel 21 Wtv tot aanleg, instandhouding en exploitatie van een draadomroepinrichting binnen de grenzen van de Gemeente. De Overeenkomst bevat voorts voor zover relevant nog de volgende bepalingen:

Artikel 4 - Verplichtingen van de Koper (hof: UPC)

4.1 (…) De investeringen van Koper in het Net zullen van zodanige omvang zijn dat een netwerk met mogelijkheden tot een verbeterde dienstverlening aan de gemiddelde kabelabonnee in de Hilversumse gemeenschap kan worden gerealiseerd. Hiertoe zal Koper vóór 1 januari 1998 de verglazing van het hoofdnet van het Hilversumse kabelnet realiseren (...) Naast het RTV–aanbod zal ook een aantrekkelijk pakket van telecommunicatiediensten voor de zakelijke en particuliere markt worden ontwikkeld.

Tot de extra gebruiksmogelijkheden behoren (…) tenminste:

- Pay TV (…)

Ten aanzien van de hierboven weergegeven verplichtingen van Koper erkennen partijen dat de feitelijke realisatie alsmede het tijdstip waarop deze feitelijke realisatie plaatsvindt mede afhankelijk is van externe factoren, zoals (…) omstandigheden die het doen van genoemde investeringen alsmede het aanbieden van de betreffende diensten op het voorgenomen tijdstip economisch onverantwoord maken.

4.2 Ter waarborging van een pluriform minimum-aanbod van radio- en televisie-programma’s over de kabel tegen een maatschappelijk aanvaardbare vergoeding en met een voor de abonnee optimale ontvangst-kwaliteit geldt het navolgende.

(a) Basispakket: Koper staat er jegens de Gemeente voor in dat alle huishoudens (…) een RTV-programmapakket zullen ontvangen – het “Basispakket” – met een samenstelling en een tarifering als hierna bepaald (…);

(b) samenstelling en prijs Basispakket: (…) Het maandtarief voor dit Basispakket is het huidige maandtarief (ƒ 13,65 exclusief BTW) met ingang van 1 januari 1997 jaarlijks aan te passen aan de CPI-index (hof: consumentprijsindex) volgens de formule vervat in Bijlage 11. Externe kostenstijgingen voor zover deze boven de CPI-index uitstijgen worden eveneens in het tarief doorberekend in overeenstemming met het bepaalde in Bijlage 11.

Voor de periode na 1 januari 1999 is (…) voor alle abonnees minimaal een programmapakket beschikbaar met een omvang van 20 (inclusief de “must carry” programma’s) door de Gemeente aan te wijzen zogenaamde “open” televisieprogramma’s (…) en 40 radioprogramma’s (…).

Het door abonnees met ingang van 1 januari 1999 te betalen maandtarief (…) voor het Basispakket is gelijk aan het aantal televisieprogramma’s in bedoeld pakket vermenigvuldigd met het quotiënt van het maandtarief (…) en het aantal televisieprogramma’s per 31 december 1998, vermeerderd dan wel verminderd met eventuele wijzigingen van de externe kosten overeenkomstig Bijlage 11.

Het Basispakket kan vanaf 1 januari 1999 zowel (al dan niet door de Gemeente aangewezen) televisieprogramma’s bevatten die een vergoeding voor doorgifte eisen als televisieprogramma’s die een vergoeding betalen, in welk geval het saldo van de betaalde en de ontvangen vergoedingen doorberekend wordt in het hierboven vermelde tarief (…)

Het onder 4.2 (b) opgenomen beding zal hier “het tariefbeperkende beding” worden genoemd en het door UPC via de kabel te leveren standaardpakket “het Basispakket”.

2.1.4 Bijlage 11 bij de Overeenkomst, genoemd in artikel 4.2 (b) van de Overeenkomst, luidt voor zover hier van belang:

(…) Onder “externe kosten” worden verstaan aan derden te betalen niet vermijdbare kosten ten behoeve van het standaardpakket zoals:

of kosten c.q. heffingen met een vergelijkbare grondslag dan wel kosten waarover met de Gemeente overeenstemming is bereikt dat zij als externe kosten zijn aan te merken. (…)

2.1.5 Bij brief van 28 november 2003 heeft UPC aan de Gemeente medegedeeld dat het tarief voor het Basispakket voor alle huishoudens in de gemeente Hilversum per 1 januari 2004 wordt verhoogd van € 10,28 inclusief btw per maand naar € 13,32 inclusief btw per maand. Daarop heeft de Gemeente in kort geding, kort gezegd, gevorderd dat het UPC wordt verboden de aangekondigde tariefstijging door te voeren. De voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam heeft de vordering toegewezen en in hoger beroep heeft dit hof dit vonnis in zoverre bekrachtigd. Conform het tariefbeperkende beding heeft UPC in 2008 het tarief voor het Basispakket verhoogd tot € 11,31 per maand. Het landelijk tarief van UPC bedroeg in 2008 € 16,00 per maand.

2.1.6 Bij besluit van 27 september 2005 heeft (de Raad van Bestuur van) de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) zich onder meer gebogen over de vraag of UPC misbruik heeft gemaakt van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mededingingswet (Mw) door het in rekening brengen van excessieve abonneetarieven voor haar analoge standaard vrij toegankelijke rtv-pakketten. NMa heeft geconcludeerd dat er geen sprake is van excessieve tarieven en dat UPC geen misbruik maakt van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw. NMa overwoog voor zover hier van belang als volgt:

73. Deze rendementsontwikkeling kan voor andere ondernemingen een prikkel zijn tot (innovatieve) investeringen, zoals alternatieve technologieën en nieuwe producten of diensten. Derhalve kunnen de hoge rendementen bijdragen aan ontwikkelingen in de sector die de consument op de langere termijn ten goede komen. Met andere woorden, hogere winsten van de ondernemingen die reeds actief zijn in de RTV-sector vergroten de aantrekkelijkheid voor andere ondernemingen om de desbetreffende dienst ook te gaan aanbieden.

6. CONCLUSIE

74. Nu geen sprake is van excessieve tarieven, concludeert de Raad van Bestuur dat UPC geen misbruik maakt van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw.”

In genoemd besluit heeft NMa de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) als volgt geadviseerd:

69. De NMa heeft in haar advies aan OPTA ten aanzien van de marktanalyse omroepen aangegeven dat zij van mening is dat de kabelsector zich leent – althans voor de komende drie jaar en met inachtneming van de gemaakte opmerkingen over de verplichtingen – voor sectorspecifiek toezicht door OPTA. Reden hiervoor is dat ondanks de hierboven geschetste, toenemende onzekerheid over de duurzaamheid van de rendementen er zonder regulering door OPTA een risico bestaat dat de tarieven van UPC excessief zullen worden.”

2.1.7 OPTA heeft op 28 september 2005 een ontwerpbesluit genomen met betrekking tot “De markt voor de doorgifte en verzorging van omroepsignalen in het verzorgingsgebied van UPC” (hierna: het ontwerpbesluit, te vinden op www.opta.nl). In § 6.5.7 met als titel “Onderscheid tussen vrij toegankelijke en betaal rtv” acht OPTA voor dit onderscheid bepalend de vraag of het pakket al dan niet vrij toegankelijk beschikbaar is. Naar het oordeel van OPTA betreft vrij toegankelijke rtv via de kabel het door kabelmaatschappijen leveren van een standaardpakket (randnummer 163, randnummer 161 in het definitieve besluit, zie hierna). Het dictum van het ontwerpbesluit luidt voor zover hier van belang als volgt:

2.1.8 De in onderdeel 20 van het dictum genoemde verplichting voor UPC om voor de tarifering van het eindgebruikerstarief dat betrekking heeft op de transmissiedienst, onderliggend aan het vrij toegankelijke rtv-pakket, een door OPTA goed te keuren kostentoerekeningssysteem te hanteren zal hierna worden aangeduid als “de prijscontrole”.

2.1.9 OPTA is er bij haar marktonderzoek van uitgegaan dat de grotere kabelexploitanten hun tarieven voor vrij toegankelijke rtv via de kabel in de periode 2001 tot 2005 meerdere malen hebben verhoogd. In 2001 was het gemiddelde tarief voor een het standaardpakket nog € 10,32, terwijl dat in 2004 gemiddeld € 13,62 bedroeg. In 2005 is het gemiddelde tarief voor het standaardpakket bij de grote vijf kabelexploitanten (UPC, Essent, Casema, Multikabel en Delta N.V.) op € 15,16 uitgekomen.

2.1.10 Op grond van artikel 6b.2. eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) heeft OPTA het ontwerpbesluit voorgelegd aan de Europese Commissie (hierna: de Commissie). Op 3 november 2005 heeft de Commissie, onder verwijzing naar artikel 7(4) van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevend kader voor elektronische- communicatienetwerken en –diensten (PbEG L 108/33 van 24 april 2002, hierna: Kaderrichtlijn), OPTA bericht ernstige twijfels te hebben omtrent de verenigbaarheid van de ontwerpmaatregelen met het Gemeenschapsrecht. In deze “letter of serious doubt“ staat onder meer:

“Op grond van de informatie die haar werd verschaft, is de Commissie van mening dat er geen nood is aan regelgeving ex ante in de huidige situatie. Immers, wat betreft de noodzaak van sectorspecifieke regelgeving (in het bijzonder prijscontrole) om op korte termijn de belangen van de consument te vrijwaren, merkt de Commissie op dat de (…) (NMa) onlangs tot het besluit is gekomen dat de retail tarieven die door twee van de drie kabeloperatoren worden gehanteerd niet excessief zijn in de zin van de Nederlandse mededingingsregels. De kabeloperatoren verliezen momenteel klanten aan alternatieve platforms en de marktdynamiek zal de mogelijkheid van de kabeloperatoren om hun prijzen te laten stijgen verder beperken. Zelfs als de kabeloperatoren hun prijzen in de toekomst zouden verhogen, is het niet duidelijk waarom het mededingingsrecht niet zou volstaan om dat probleem op te lossen, in het bijzonder omdat de NMa heeft aangetoond dat zij in staat is om de prijzen van de kabeloperatoren in vergelijking met hun kosten te beoordelen.

Wat de doeltreffendheid van de ex ante regelgeving betreft, is de Commissie bovendien bezorgd dat de voorgestelde maatregelen, in het bijzonder de prijscontrole, averechtse gevolgen zouden kunnen hebben. De regulering van retailprijzen voor kabeltransmissie kan inderdaad op zichzelf een toegangsbelemmering vormen die de ontwikkeling van de alternatieve infrastructuren op de Nederlandse retailmarkt en de digitalisering van de kabelnetwerken zou kunnen vertragen of bemoeilijken. Aldus zou regelgeving op retailniveau, in het bijzonder prijscontrole, kunnen verhinderen dat er op de Nederlandse markt een mededinging ontstaat die infrastructuurgericht is, hetgeen volgens de Commissie een betere waarborg zou bieden voor het belang van de consumenten inzake keuze, prijs en kwaliteit.

Omwille van de hiervoor aangehaalde redenen, heeft de Commissie ernstige twijfels of de door OPTA voorgestelde ontwerpmaatregelen voldoen aan de vereisten van Artikel 15(3) van de Kaderrichtlijn, in samenhang met Aanbeveling 2003/311/EG van de Commissie, en Artikel 8 van de Kaderrichtlijn. Deze ernstige twijfels komen voort uit een gebrek, in deze fase van de procedure, aan een overtuigend en eenduidig geheel van bewijzen dat de Nederlandse retailmarkt voor de levering van vrij toegankelijke radio- en televisiepakketten via kabel aan de drie criteria test voldoet en derhalve vatbaar is voor regelgeving ex ante.”

2.1.11 Hierop heeft OPTA de Commissie bij brief van 12 december 2005 laten weten de reguleringsperiode te verkorten van drie jaar naar één jaar en gedurende dit jaar niet te zullen ingrijpen in de eindgebruikertarieven.

2.1.12 De Commissie heeft OPTA bij brief van 21 december 2005, voor zover hier van belang, bericht:

“Hoewel de in eerste instantie voorgestelde maatregelen, zoals door OPTA uiteengezet, er kennelijk op waren gericht om de belangen van consumenten te bevorderen, bestonden de bedenkingen van de Commissie eruit dat deze maatregelen een disproportioneel tegengesteld effect kon hebben op deze doelstelling. De regulering van retailtarieven van omroeptransmissiediensten zou in zichzelf een belemmering kunnen vormen die de toegang tot de externe markt verhindert en die de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie afremt of een moeizamere totstandkoming veroorzaakt van alternatieve infrastructuren op de Nederlandse retailmarkt en de digitalisering van de kabelnetwerken. Daarom kan regulering op retailniveau, in het bijzonder prijscontrole, de totstandkoming van infrastructuurconcurrentie beperken, hetgeen meer tegemoet zou komen aan de belangen van consumenten inzake keuze, prijs en kwaliteit. (…)

De Commissie heeft de aangepaste kennisgeving en de aanvullende informatie van OPTA onderzocht en heeft niet langer ernstige twijfels met betrekking tot de ontwerpmaatregel in de gewijzigde vorm. Deze conclusie is zowel gebaseerd op de beperking van de reguleringsperiode tot één jaar en op de verbintenis van OPTA om niet in te grijpen in de eindgebruikerstarieven …”

2.1.13 In het definitieve besluit van 17 maart 2006, kenmerk OPTA/BO/2006/200535 (hierna: het definitieve besluit), heeft OPTA afgezien van de voorgenomen prijscontrole.

2.1.14 UPC heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb). In zijn uitspraak van 24 juli 2007 (LJN BB0186) heeft het CBb met betrekking tot de toepasselijkheid van het nieuwe regelgevingskader (hierna: NRK, zie ook 2.7.2) overwogen:

2.2 UPC heeft - zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang – primair gevorderd: een verklaring voor recht dat het tariefbeperkende beding nietig is, althans niet langer van toepassing is; de Gemeente, op straffe van een dwangsom, te gebieden verhogingen van de tarieven te gehengen en gedogen; en een verklaring voor recht dat de Gemeente aansprakelijk is voor de door UPC geleden schade als gevolg van het feit dat UPC niet in staat is geweest om per 1 januari 2004 gefaseerd het landelijk geharmoniseerd tarief in rekening te brengen aan haar abonnees in de gemeente Hilversum.

2.5 In rechtsoverweging 3.16 van het tussenarrest heeft het hof voorgenomen vragen van uitleg van het recht van de Europese Unie aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) geformuleerd. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt in hun hiervoor onder 1.3 bedoelde aktes. Na kennisneming van de suggesties door partijen herformuleert het hof zijn vragen in na te melden zin en zullen ter verduidelijking van de onder iv) opgenomen vraag aanvullende vragen aan het HvJEU worden geformuleerd.

2.6 Met betrekking tot het toepasselijke recht is het volgende van belang.

2.6.1 In 1990 is een geleidelijk proces van liberalisering van de telecomsector in de EU ingezet. Met het oog op de harmonisatie in de EU van de telecommunicatieregelgeving zijn sindsdien diverse richtlijnen uitgevaardigd die aan lidstaten verplichtingen oplegden om in hun regelgeving bepalingen op te nemen zoals met betrekking tot de zogenaamde “Open Network Provision-beginselen” waaronder transparantie, non-discriminatie en kostenoriëntatie.

2.6.2 Met ingang van 25 juli 2003 zijn deze richtlijnen vervangen door onder meer vijf nieuwe richtlijnen: het NRK. Voor zover hier van belang zijn dit:

(i) de Kaderrichtlijn (zie 2.1.10);

(ii) Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (hierna: Toegangsrichtlijn), PbEG L 108/51 van 24 april 2002;

(iii) Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische- communicatienetwerken en –diensten (hierna: Universeledienstrichtlijn), PbEG L 108/51 van 24 april 2002.

Het NRK is geïmplementeerd in de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), die als gevolg hiervan ingrijpend is gewijzigd. De gewijzigde Tw is op 19 mei 2004 in werking getreden.

2.6.3 De Kaderrichtlijn geeft de kaders voor regelgeving voor elektronische communicatie, waaronder regels betreffende de positie van de nationale regelgevende instanties (hierna: nri’s) zoals OPTA, regels over de wijze waarop nri’s onderling en met de Commissie omgaan (waaronder verplichtingen tot coördinatie en consultatie over te nemen besluiten) en regels omtrent marktanalyse en aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM).

2.6.4 In artikel 1 lid 1 Kaderrichtlijn wordt het materiële toepassingsgebied voor het NRK gegeven: bij de Kaderrichtlijn wordt een geharmoniseerd kader voor de regulering van elektronische-communicatiediensten, elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en bijbehorende diensten vastgesteld. Ingevolge artikel 2 aanhef en sub c Kaderrichtlijn (vgl. artikel 1.1, onder f, Tw) wordt een “elektronische-communicatiedienst” als volgt gedefinieerd:

c. (…) een gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische-communicatienetwerken en –diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd. (…)

2.6.5 De Universeledienstrichtlijn bevat de kaders voor het opleggen van universele dienstenverplichtingen en bepalingen ter waarborging van de belangen van eindgebruikers.

2.6.6 De doelstelling als genoemd in artikel 8 Kaderrichtlijn luidt kort gezegd dat de nri’s de daadwerkelijke concurrentie bij de levering van elektronische communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten waarborgen en bevorderen, dat zij bijdragen aan de ontwikkeling van de interne markt en dat zij de belangen van de burgers van de EU bevorderen.

2.6.7 De preambule bij de Kaderrichtlijn onder randnummer 27 luidt voor zover hier van belang als volgt:

“Het is essentieel dat ex ante regulerende verplichtingen alleen worden opgelegd wanneer er geen daadwerkelijke mededinging is, d.w.z. in markten waar een of meer ondernemingen zijn met een aanzienlijke marktmacht, en wanneer nationale rechtsmiddelen en de middelen van het communautaire mededingingsrecht ontoereikend zijn om het probleem op te lossen. Het is derhalve nodig dat de Commissie op communautair niveau, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht, richtsnoeren opstelt voor nationale regelgevende instanties aan de hand waarvan zij kunnen beoordelen of op een bepaalde markt daadwerkelijke mededinging heerst en of er sprake is van aanmerkelijke marktmacht. (…)”

2.6.8 Met het NRK is bij het (“ex ante”) opleggen aan aanbieders van specifieke verplichtingen aansluiting gezocht bij het Europese mededingingsrecht en worden de te reguleren markten gedefinieerd overeenkomstig de principes van het Europese mededingingsrecht. Hiertoe dienen de nri’s de door de Commissie opgestelde “Richtsnoeren marktanalyse” van 11 juli 2002 (PbEG 2002/C 165/03) te hanteren. Zo is de definitie van een onderneming met een AMM nu afgestemd op de definitie voor een individuele of collectieve machtspositie in het Europese mededingingsrecht en worden de te reguleren markten gedefinieerd overeenkomstig de principes van het Europese mededingingsrecht (vgl. de artikelen 14 tot en met 16 Kaderrichtlijn).

2.6.9 Naast een nationale consultatie (artikel 6 Kaderrichtlijn) geldt ingevolge artikel 7 Kaderrichtlijn een zwaardere Europese consultatie. Indien een nri voornemens is besluiten te nemen die van invloed zijn op de handel tussen de lidstaten en waarin zij verplichtingen oplegt aan een onderneming met AMM is zij gehouden deze voor te leggen aan zowel de Commissie als de andere nri’s (hoofdstuk 6b Tw).

2.6.10 De Commissie heeft een vetorecht: indien een ontwerpbesluit van invloed zou zijn op de handel tussen de lidstaten en deze een belemmering vormt voor de interne Europese markt of indien de Commissie ernstige twijfels heeft over de verenigbaarheid van dit besluit met het Gemeenschapsrecht en met name met de in artikel 8 genoemde doelstelling, kan zij (uiteindelijk) van een nri verlangen dat dit ontwerpbesluit wordt ingetrokken (zie artikel 7 lid 4 Kaderrichtlijn).

2.6.11 Naast dit sectorspecifieke toezicht door OPTA geldt het Europese mededingingsrecht onverkort. De krachtens artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU) verboden overeenkomsten zijn op grond van het tweede lid van rechtswege nietig.

2.6.12 Ingevolge Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb 2003, L 001, p. 1, hierna: Vo 1/2003) heeft de nationale rechter een eigen bevoegdheid bij de beoordeling van de vraag of de bepalingen van het eerste lid van artikel 81 EG-Verdrag (oud, nu artikel 101 lid 1 VwEU) op grond van het derde lid van ditzelfde artikel (nu artikel 101 lid 3 VwEU) buiten toepassing kan worden verklaard.

2.6.13 Artikel 4 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: VEU) verwoordt het binnen de Europese Unie geldende beginsel van loyale samenwerking (hierna: Unietrouw).

2.6.14 In artikel 24 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is het beginsel van autonomie van partijen en lijdelijkheid van de burgerlijke rechter neergelegd:

De rechter onderzoekt en beslist de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit.

2.6.15 Artikel 25 Rv bepaalt dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult.

2.6.16 Artikel 149 Rv behelst het verbod op aanvulling van feiten en luidt als volgt:

1. Tenzij uit de wet anders voortvloeit, mag de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van deze afdeling zijn komen vast te staan. Feiten of rechten die door ene partij zijn gesteld en door wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat.

2. Feiten of omstandigheden van algemene bekendheid, alsmede algemene ervaringsregels mogen door rechter aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd, ongeacht of zij zijn gesteld, en behoeven geen bewijs.

2.6.17 Ingevolge artikel 3:40 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde nietig.

Standpunten partijen en toelichting bij vragen

2.7 Partijen strijden allereerst over de vraag of de door UPC aangeboden dienst, te weten het verzorgen van het Basispakket via de kabel, valt onder het materiële toepassingsbereik van het NRK (zie 2.6.4). Volgens de Gemeente wordt met een dergelijke dienst slechts inhoud verstrekt (een inhoudsdienst) en volgens UPC bestaat deze dienst voor een klein deel uit een inhoudsdienst en voor het grootste deel uit een transmissiedienst.

2.7.1 OPTA definieert het verzorgen van een standaardpakket via de kabel (zoals het Basispakket) als het verzorgen van vrij toegankelijke rtv via de kabel (het ontwerpbesluit, randnummer 163 en het definitieve besluit, randnummer 161). OPTA constateert voorts dat UPC hiermee een dienst aanbiedt die zowel ziet op de levering van omroepinhoud als op de transmissie van signalen. OPTA acht zich ingevolge de Tw (enkel) bevoegd maatregelen te treffen ten aanzien van de transmissiedienst (zie het definitieve besluit, dictum randnummer 14, gelijk als in het ontwerpbesluit, weergegeven in 2.1.7).

2.7.2 Ook de Commissie en het CBb zijn van oordeel dat de door UPC geleverde (transmissie)dienst valt binnen het materiële toepassingsbereik van het NRK (zie 2.1.10, 2.1.12 en 2.1.14). De rechtbank daarentegen heeft geoordeeld dat deze dienst een inhoudsdienst is waarop het NRK niet van toepassing is.

2.7.3 Voor zoveel van belang vermeldt het hof nog dat het landelijk tarief van UPC voor het verzorgen van een standaardpakket via de kabel in 2006 € 15,83 bedroeg, waarvan een bedrag van € 1,13 betrekking had op (de doorberekening van) de betaling aan omroepen en collectieve rechtenorganisaties in verband met de openbaarmaking van hun content.

2.8 Indien de door UPC geleverde dienst valt binnen het toepassingsbereik van het NRK, dan stuit het hof op vragen naar de betekenis van (de toepassing van) het NRK voor het tariefbeperkende beding. Hierna worden eerst de standpunten van partijen hierover weergegeven.

2.8.1 Volgens UPC strekt het NRK tot volledige harmonisatie en is aanvullend ingrijpen van overheidswege reeds daarom uitgesloten. Inmiddels is het NRK ook toegepast op het verzorgen van rtv-pakketten via de kabel. Na ernstige kritiek van de Commissie in haar letter of serious doubt heeft OPTA afgezien van prijscontrole op eindgebruikerstarieven voor diensten zoals het verzorgen van het Basispakket via de kabel. Dit onderdeel van het definitieve besluit heeft sinds de uitspraak van het CBb van 24 juli 2007 formele rechtskracht, waarmee vast staat dat regulering van het kabeltarief niet is toegestaan onder het NRK, aldus UPC. Het staat de Gemeente daarom niet (langer) vrij om zich te beroepen op het tariefbeperkende beding. Door dit wel te doen, handelt de Gemeente volgens UPC in strijd met de Unietrouw.

2.8.2 Volgens de Gemeente heeft de rechtbank in het bestreden vonnis (r.o. 4.12) terecht geoordeeld dat de Gemeente gebruik mag maken van het privaatrecht bij de behartiging van publieke belangen:

“In het Windmill-arrest (hof: HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393) is voorop gesteld dat de Overheid vrij gebruik mag maken van het privaatrecht bij de behartiging van publieke belangen, ook in die gevallen waarin voor die behartiging een publiekrechtelijke weg openstaat, tenzij de wet dat verbiedt of tenzij er sprake is van misbruik van machtspositie of bevoegdheid. Dat laatste is hier niet aan de orde aangezien de regelgeving waarnaar UPC verwijst (hof: waaronder het NRK) andere overheidsorganen dan de gemeenten bevoegdheid geeft in zake de in de Overeenkomst geregelde onderwerpen.”

De Gemeente vervolgt dat het haar dus vrij stond om bij de verkoop van het gemeentelijk kabelnetbedrijf het tariefbeperkende beding overeen te komen teneinde de “analoge” abonnees van de gemeente Hilversum te beschermen tegen ongerechtvaardigde tariefverhogingen door UPC. De mogelijkheid dat OPTA of de NMa zal ingrijpen in de kabeltarieven doet niet af aan het belang van de verbindendheid van de Overeenkomst en de mogelijkheden om nakoming hiervan te vorderen. Geen van deze autoriteiten heeft de stijging van de kabeltarieven in de afgelopen jaren kunnen of willen beteugelen. OPTA heeft het geprobeerd maar dit is teruggedraaid door de Commissie. De NMa heeft onderzoek gedaan naar de hoogte van de tarieven maar heeft het hanteren hiervan door UPC niet als misbruik van een machtspositie gekwalificeerd. De Gemeente houdt daarom vast aan het tariefbeperkende beding nu UPC de prijzen verder wil verhogen en de investeringen die zij heeft gedaan om het net geschikt te maken voor nieuwe toepassingen in Hilversum wil afwentelen op haar grootste gebruikersgroep – de analoge abonnees. Volgens de Gemeente is het aan UPC, door inzage te geven in haar kosten, om aan te tonen dat zij gedwongen wordt het analoge standaardpakket onder de kostprijs te leveren. Duurzame, werkelijke verliezen zouden voor de Gemeente aanleiding kunnen zijn een aanpassing van de Overeenkomst te overwegen. Maar UPC is niet bereid geweest tot het geven van inzage in haar kosten, aldus nog steeds de Gemeente.

2.9 In dit verband ligt voor de vraag of de Gemeente, tegen de achtergrond van de liberalisering van de telecomsector, de doelstellingen van het NRK en de hierin aan de nri’s (OPTA) toegekende exclusieve bevoegdheid om maatregelen zoals een prijscontrole te treffen, nog een bevoegdheid toekomt om publieke belangen van haar inwoners te behartigen en om daartoe in te grijpen in eindgebruikerstarieven van een AMM (UPC). Hierbij speelt de vraag of het NRK strekt tot volledige harmonisatie en of aanvullend ingrijpen van overheidswege is uitgesloten (vraag 3 II).

2.10 Indien de Gemeente deze bevoegdheid niet toekomt en het NRK zelf niet reeds in de weg staat aan handhaving van het tariefbeperkende beding, dan is het volgende van belang. Aangezien de Gemeente ook overigens geen wettelijke bevoegdheid (taak) heeft om publieke belangen van haar inwoners te behartigen door zich in te laten met de abonnementsprijs voor standaardpakketten, moet het er dan voor worden gehouden dat zij bij het overeenkomen en nadien handhaven van het tariefbeperkende beding handelde in het kader van een privaatrechtelijke bevoegdheid. Dan rijst de vraag of de Gemeente, tegen de achtergrond van de liberalisering van de telecomsector en de inwerkingtreding van het NRK, (ook dan) gehouden is tot Unietrouw als zij voor het behartigen van de belangen van haar inwoners gebruik maakt van het privaatrecht (vraag 3 III).

2.11 Luidt het antwoord op deze laatste vraag bevestigend dan spelen de hierna onder 3 IV te formuleren vragen over de Unietrouw in relatie tot het NRK.

2.12 Tevens komt op de vraag of de gevolgen voor de geldigheid van het tariefbeperkende beding, tegen de achtergrond van (de doelstellingen van) het NRK, de toepassing hiervan door OPTA en de Commissie, de beoogde samenhang tussen het NRK en het algemene Europese mededingingsrecht, en de ten processe gebleken feiten, worden bepaald door het Europese recht en meer in het bijzonder door de nietigheidssanctie van artikel 101 lid 2 VwEU.

2.13 In dit verband speelt eerst de vraag of het hof, in het licht van het beginsel van partijautonomie, artikel 101 VwEU wel ambtshalve mag toepassen. UPC heeft weliswaar (ook in hoger beroep) de nietigheid van het tariefbeperkende beding gevorderd maar geen beroep gedaan op strijd met dit artikel.

2.13.1 De rechter is op grond van artikel 25 Rv gehouden om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Hierbij is de rechter ingevolge artikel 24 Rv gebonden aan de feiten die de partij, die belang heeft bij de toepassing van de regel, aan haar vordering dan wel verweer ten grondslag heeft gelegd en tevens aan de aard en omvang van de rechtsstrijd zoals die zich in het processuele debat hebben ontwikkeld. Nu UPC niet de voor toepassing van artikel 101 VwEU benodigde feitelijke grondslagen als bedoeld in artikel 24 Rv heeft aangevoerd (zoals: mededingingsbeperkende strekking/gevolg, ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten, merkbaarheidsvereiste) en deze materie als zodanig ook niet in het partijdebat aan de orde is geweest, treedt de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd als zij overgaat tot aanvulling van de rechtsgrondslag met artikel 101 VwEU. De rechter mag en moet echter ambtshalve de rechtsgronden buiten de rechtsstrijd aanvullen als het een rechtsgrond van openbare orde betreft. Dan mag de rechter wel andere ten processe gebleken feiten – dan de door partijen aangevoerde feitelijke gronden - aan zijn beslissing ten grondslag leggen.

2.13.2 De artikelen 24, 25 en 149 Rv zijn ingevolge artikel 353 Rv van overeenkomstige toepassing in hoger beroep. Ook de appelrechter mag en moet buiten de (door de devolutieve werking omlijnde) rechtsstrijd en binnen het appelpetitum en de feitelijke grenzen van het geschil ambtshalve rechtsgronden aanvullen als het gaat om bepalingen van openbare orde.

2.13.3 Het is dus de vraag of artikel 101 VwEU een bepaling is van openbare orde die meebrengt dat de rechter deze ambtshalve moet toepassen buiten de rechtsstrijd in de zin van de artikel 24 en 25 Rv (vraag 3 V a). Is het algemeen belang bij de handhaving van deze bepaling van zo fundamenteel gewicht dat de partijautonomie daarvoor moet wijken? Wordt de waardering van de status van deze bepaling, met daarin de Europese nietigheidssanctie als communautair begrip, bepaald door het Unierecht of, via het gelijkwaardigheidsbeginsel, door vergelijkbare bepalingen in de betreffende nationale rechtsorde? De arresten in de zaken Van Schijndel en Van Veen (HvJ 14 december 1995, gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93, Jur. 1995, p. I-04705), Eco-Swiss (HvJ 1 juni 1999, C-126/97, Jur. 1999, p. I-3055), Manfredi (HvJ 13 juli 2006, zaak C-295/04 t/m C-298/04, Jur. 2006, p. I-6619), Van der Weerd (HvJ 7 juni 2007, gevoegde zaken C-222/05 tot C-225/05, Jur. 2007 p. I-04233) en recentelijk T-Mobile (HvJ 4 juni 2009, C-8/08, Jur. 2009, p. I-04529) geven op dit punt geen uitsluitsel. In dit verband zij voorts vermeld dat de Hoge Raad, in zijn arrest van 16 januari 2009 (LJN BG3582), heeft geoordeeld dat (het op artikel 101 VwEU geënte) artikel 6 Mededingingswet geen recht van openbare orde bevat dat de rechter, ook als hij daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden, ambtshalve moet toepassen. Of dit ook geldt voor artikel 101 VwEU heeft de Hoge Raad hier in het midden gelaten.

2.14 Als de rechter is gehouden artikel 101 VwEU ambtshalve buiten de rechtsstrijd toe te passen, dan rijst nog de vraag bij welke ten processe gebleken feiten de rechter dient over te gaan tot onderzoek van de toepasselijkheid van dit artikel. Dit met het oog op het (in tegenstelling tot in het bestuursrecht) in het civiele recht geldende verbod op aanvulling van feiten (artikel 149 Rv)(vraag 3 V b).

2.15 Dient artikel 101 VwEU buiten de rechtsstrijd van partijen te worden toegepast, dan heeft het hof vragen over de betekenis van de (reeds) ten processe gebleken feiten voor de toepassing van artikel 101 VwEU op het tariefbeperkende beding waaronder de onder het NRK doorlopen procedure en (de bevindingen van de Commissie in) de letter of serious doubt (zie 3 VI en 3 VII).

2.16 Is het tariefbeperkende beding nietig ingevolge artikel 101 lid 2 VwEU dan rijst een vraag naar de werking van deze Europese nietigheidssanctie (zie hierna onder 3 VIII).

2.17 In afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen zal iedere verdere beslissing, zoals onder meer met betrekking tot de grieven IV en V in het principaal appel, worden aangehouden. Indien de antwoorden van het HvJEU hiertoe aanleiding geven, bijvoorbeeld indien het hof toekomt aan toetsing aan artikel 101 VwEU, dan zal het hof het onderzoek heropenen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten.

3. Vragen van uitleg

De aan het HvJEU te stellen vragen luiden als volgt:

I Valt een dienst, bestaande uit het verzorgen van vrij toegankelijke rtv-pakketten via de kabel, voor de levering waarvan èn transmissiekosten èn een bedrag ter zake van (de doorberekening van) de betaling aan omroepen en collectieve rechtenorganisaties in verband met de openbaarmaking van hun content in rekening worden gebracht, binnen het materiële toepassingsbereik van het NRK?

II a Komt de Gemeente, tegen de achtergrond van de liberalisering van de telecomsector, de doelstellingen van het NRK met daarin een strikt regime van coördinatie en consultatie alvorens een nri (exclusief) bevoegd is om in te grijpen in eindgebruikerstarieven door middel van een maatregel als prijscontrole, nog een bevoegdheid (taak) toe om de publieke belangen van haar inwoners te behartigen door in te grijpen in eindgebruikerstarieven door middel van een tariefbeperkend beding?

II b Zo nee, staat het NRK er dan aan in de weg dat de Gemeente een in het kader van de verkoop van haar kabelnetbedrijf overeengekomen tarief beperkend beding handhaaft?

Indien de vragen II a en b negatief worden beantwoord dan rijst de volgende vraag:

III Is een overheidsorgaan, zoals de Gemeente, in een situatie als de onderhavige (ook) gehouden tot Unietrouw indien zij bij het sluiten en vervolgens handhaven van het tariefbeperkende beding niet handelt ter uitoefening van een publieke taak maar handelt in het kader van een privaatrechtelijke bevoegdheid (zie ook vraag VI a)?

IV Als zowel het NRK van toepassing is en de Gemeente gehouden is tot Unietrouw:

IV a Staat de verplichting tot Unietrouw in combinatie met (de doelstellingen van) het NRK, met daarin een strikt regime van coördinatie en consultatie alvorens een nri mag ingrijpen in eindgebruikerstarieven door middel van een maatregel als prijscontrole, er aan in de weg dat de Gemeente het tariefbeperkende beding handhaaft?

IV b Zo nee, luidt het antwoord op IV a anders voor de periode nadat de Commissie in haar letter of serious doubt ernstige twijfels heeft geuit over de verenigbaarheid van de door OPTA voorgestelde prijscontrole met de doelstellingen van het NRK als omschreven in artikel 8 van de Kaderrichtlijn en OPTA hierop heeft afgezien van het treffen van deze maatregel?

V a Is artikel 101 VwEU een bepaling van openbare orde die meebrengt dat de rechter deze bepaling ambtshalve moet toepassen buiten de rechtsstrijd in de zin van de artikelen 24 en 25 Rv?

V b Zo ja, bij welke ten processe gebleken feiten dient de rechter ambtshalve over te gaan tot onderzoek van de toepasselijkheid van artikel 101 VwEU? Is de rechter hiertoe ook gehouden indien dit onderzoek (mogelijk) leidt tot aanvulling van feiten in de zin van artikel 149 Rv, nadat partijen de gelegenheid is gegeven zich daarover uit te laten?

VI Indien artikel 101 VwEU buiten de rechtsstrijd van partijen moet worden toegepast en tegen de achtergrond van (de doelstellingen van) het NRK; de toepassing hiervan door OPTA en de Europese Commissie; de afstemming van de in het NRK gehanteerde begrippen zoals AMM en afbakening van de relevante markten op de soortgelijke begrippen in het Europese mededingingsrecht, rijzen naar aanleiding van de ten processe gebleken feiten de volgende vragen:

VI a Is de Gemeente bij de verkoop van haar kabelnetbedrijf en het in dat verband overeenkomen van het tariefbeperkende beding aan te merken als een onderneming in de zin van artikel 101 VWEU (zie ook vraag III)?

VI b Is het tariefbeperkende beding aan te merken als een hardcore beperking als bedoeld in artikel 101 lid 1 sub a VwEU en zoals nader omschreven in de Bekendmaking van de Commissie in zake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken (de minimis, 2001/C 368/07, punt 11)? Zo ja, is er reeds daarom sprake van een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 101 lid 1 VWEU? Zo nee, wordt het antwoord beïnvloed door de omstandigheden genoemd in vraag VI d (hierna)?

VII Heeft de rechter nog een bevoegdheid om een verbod van artikel 101 lid 1 VwEU buiten toepassing te verklaren voor het tariefbeperkende beding op grond van artikel 101 lid 3 VwEU tegen de achtergrond van het NRK en de ernstige twijfels van de Commissie in de letter of serious doubt over de verenigbaarheid van (ex ante) ingrijpen in eindgebruikerstarieven met de doelstellingen van het mededingingsrecht? Wordt het antwoord beïnvloed door de omstandigheid dat OPTA naar aanleiding van de letter of serious doubt heeft afgezien van de voorgenomen prijscontrole?

VIII Laat de Europese nietigheidssanctie van artikel 101 lid 2 VwEU ruimte voor een relativering van haar werking in tijd in het licht van de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst (de beginperiode van de liberalisering van de telecomsector) en de latere ontwikkelingen binnen de telecomsector waaronder de inwerkingtreding van het NRK en de naar aanleiding hiervan geuite ernstige bezwaren van de Commissie tegen het treffen van een prijscontrole?

4. Beslissing

Het hof:

verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen met betrekking tot de hiervoor in rechtsoverweging 3 geformuleerde vragen van uitleg;

houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak zal hebben gedaan;

verwijst de zaak naar de rol van 9 april 2013 voor beslissing over de verdere voortgang van de procedure.