Gerechtshof Amsterdam, 21-02-2012, BV6394, 200.086.232/01 NOT

Beslissing van 21 februari 2012 in de zaak van:

tegen

1. Procesgang

1.1. Bij beslissing van 15 maart 2011 onder rekestnummers 200.062.556/01 NOT en 200.063.579/01 NOT heeft het hof de beslissingen van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Breda, verder te noemen de kamer, van 18 maart 2010, waarbij klachten van verweerder – nader te noemen BFT – tegen (onder meer) verzoeker – nader te noemen de oud-notaris – gegrond zijn verklaard en aan de oud-notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt is opgelegd, bekrachtigd.

1.2. Op 6 april 2011 is ter griffie van het hof van de zijde van de oud-notaris ingekomen een verzoek - met één bijlage – strekkende tot herziening van bovengenoemde beslissing.

1.3. Op 7 juni 2011 is van de zijde van het BFT een verweerschrift ingekomen.

1.4. Het herzieningsverzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 november 2011. Verschenen zijn de oud-notaris en zijn gemachtigde en het BFT in de persoon van mr. R. Wisse. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde van de oud-notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnotitie. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling is door de oud-notaris bij brieven van 27 en 31 oktober 2011 nog een aantal producties in het geding gebracht

2. Ontvankelijkheid van het herzieningsverzoek

2.1. Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of het herzieningsverzoek ontvankelijk is.

2.4. Daarnaast geldt dat de beslissing in kracht van gewijsde moet zijn gegaan en voorts dat het verzoek tot herziening dient te worden gedaan binnen een redelijke termijn na het bekend worden bij verzoeker van de (nieuwe) feiten of omstandigheden, terwijl het verzoek eveneens zal moeten voldoen aan het bepaalde in artikel 107 lid 2 Wna.

2.5. Namens de oud-notaris is – summierlijk – aangevoerd dat van feiten en omstandigheden als hiervoor in rechtsoverweging 2.3. bedoeld, sprake is. Hij kan daarom in zijn verzoek, strekkende tot herziening van de bestreden beslissing, worden ontvangen.

3. De grondslag van het herzieningsverzoek

4. Beoordeling van het verzoek

4.2. Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat het herzieningsverzoek moet worden afgewezen.

5. De beslissing

Het hof:

- wijst het herzieningsverzoek af.

Beslissing van 15 maart 2011,

in de zaak met nummer 200.062.556/01 NOT van:

tegen

en in de zaak met nummer 200.063.579/01 NOT van:

tegen

1. Voeging van beide zaken in hoger beroep

De beide procedures in hoger beroep tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Breda, verder te noemen de kamer, van 18 maart 2010, zijn door het hof – met instemming van partijen - gevoegd daar zij op hetzelfde onderwerp betrekking hebben.

2. De stukken van het geding in de gevoegde zaken

2.1. In de procedure met zaaknummer 200.062.556/01 NOT is namens mr. [naam], verder de oud-notaris, bij een op 14 april 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met één bijlage - hoger beroep ingesteld tegen de onder 1. genoemde beslissing van de kamer. In deze beslissing heeft de kamer de klacht van het Bureau Financieel Toezicht, verder het BFT, gegrond verklaard. Hierbij is ten aanzien van de oud-notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd en ten aanzien van [naam], verder de notaris, de maatregel van berisping opgelegd.

2.2. Van de zijde het BFT is op 4 juni 2010 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.

2.3. Op 28 september 2010 is van de zijde van de oud-notaris nog een aantal producties en op 21 oktober 2010 nog één productie ter griffie van het hof ingekomen.

2.4. In de procedure met zaaknummer 200.063.579/01 NOT is van de zijde van het BFT bij een op 20 april 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met één bijlage – eveneens hoger beroep ingesteld tegen de onder 1. genoemde beslissing van de kamer.

2.5. Op 31 mei 2010 is van de zijde van het BFT een aanvulling op het verzoekschrift ter griffie van het hof ingekomen.

2.6. Namens de oud-notaris is op 1 juli 2010 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.

2.7. Van de zijde van de notaris is op 14 juli 2010 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.

2.8. De zaken zijn gezamenlijk behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 28 oktober 2010. Verschenen zijn de gemachtigden van het BFT, de oud-notaris en zijn gemachtigde alsmede de notaris. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van pleitnotities.

2.9. Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3. Het standpunt van het BFT

3.2. Het BFT stelt dat de negatieve bewaringspositie bij de vestigingen van de notarissen te [plaats] zijn ontstaan doordat gelden van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening zijn overgemaakt en zijn aangewend voor betaling van lopende kosten waaronder de managementvergoeding van de notarissen. De omslag van de bewaringspositie van de vestiging te [plaats] van positief naar negatief zou zijn veroorzaakt door het overboeken van in totaal € 64.800 naar de zakenadministratie, ten gevolge van een interne discussie over de vermeende onrechtmatigheid van uitbetalingen welke zijn verricht door oud-notaris mr. [naam].

3.4. Het BFT meent dat de kamer in haar beoordeling van de klacht inzake de negatieve bewaringspositie, ten onrechte de notaris niet – mede – als veroorzaker van die bewaringstekorten heeft aangemerkt. Beide notarissen hebben, ondanks de uiterst zorgwekkende financiële positie van het kantoor vanwege een negatief kantoorresultaat, een negatief kantoorvermogen en een negatieve bewaringspositie, verzuimd om maatregelen te nemen. Beide notarissen hebben nadat zij de negatieve bewaringspositie constateerden, deze laten voortbestaan (en laten oplopen), aldus het BFT.

4. Het standpunt van de notarissen

4.1. De notarissen hebben de stellingen van het BFT – gedeeltelijk - betwist en verweren zich als volgt.

4.2. De notarissen erkennen dat met de geconstateerde negatieve bewaringspositie in strijd met de voorschriften is gehandeld. Zij realiseren zich dat door het alsnog inbrengen van bedragen ter herstel van de bewaringspositie, het handelen in strijd met die voorschriften niet wordt uitgewist. Volgens de notarissen lag de oorsprong van de negatieve bewaringspositie in opstartperikelen bij de in aanvang gekozen (interdisciplinaire) samenwerking binnen het kantoor. Hierdoor waren de oud-notaris, voormalig associée mr. [naam] en hun in [plaats] gevestigde en inmiddels gedefungeerde associé mr. [naam] genoodzaakt om substantieel bij te storten teneinde een positieve bewaringspositie te handhaven. De oud-notaris en mr. [naam] hebben deze stortingen gedaan, dit in tegenstelling tot mr. [naam] die stelde dat hem daarvoor de middelen ontbraken.

4.3. Daarnaast wijzen de notarissen erop dat er sprake is geweest van een mislukte implementatie van een nieuw kantoorautomatiseringssysteem. Volgens de notarissen heeft toenmalig notaris mr. [naam] daarbij een weinig constructieve rol gespeeld en heeft één en ander geleid tot een gedwongen financieel vergelijk met de leverancier, wat een grote financiële tegenslag betekende.

4.4. Deze financiële tegenslag werd gevolgd door het onverwachte vertrek van mr [naam], na een periode van ernstig disfunctioneren en het doen van dubieuze kasopnames. Dit heeft naar de mening van de notarissen geleid tot een “ernstig negatieve nalatenschap”. Op dit moment zou er sprake zijn van een aanmerkelijke schuld van mr. [naam] aan het kantoor uit hoofde van een rekening-courant, alsmede uit hoofde van incidentele kasopnames die door de notarissen als een greep uit de kantoorkas worden bestempeld. Mr. [naam] heeft ten tijde en bij de beëindiging van de samenwerking geen financiële middelen ingebracht en is tot op heden niet bereid gebleken om over terugbetaling te spreken.

4.5. De notaris heeft thans een vordering op het kantoor ter zake van de bij zijn intreding betaalde intreesom. In tegenstelling tot de oud-notaris is hij geen rekening-courantverhouding met het kantoor aangegaan. Aanvankelijk was de notaris van oordeel dat van hem geen financiële storting verwacht mocht worden, zolang zijn toenmalige associés geldelijke verplichtingen aan het kantoor hadden. Van dit standpunt is hij teruggekomen en hij realiseert zich nu dat – zeker gezien het zwaarwegende belang van derden - van hem evenzeer aanzuivering verwacht had mogen worden. Dit weegt des te zwaarder nu hij bekend is met de voor hem nog bestaande mogelijkheden om het kantoor - na het aangekondigde vertrek van de oud-notaris - zelfstandig voort te zetten.

4.6. Op grond het vorenstaande menen de notarissen dat de tegen hen ingediende klachten, in aanmerking nemend de betreffende regelgeving als uitgangspunt, terecht zijn. De notarissen hebben nimmer het probleem willen bagatelliseren en er was zeker geen sprake van onwil om correctiemaatregelen te nemen. Zij zijn van oordeel dat de ontstane situatie - en hun omgang met het probleem – dient te worden bezien in het licht van de geschetste omstandigheden waarin hun kantoor is komen te verkeren.

5. De beoordeling

5.1. Het hof oordeelt als volgt.

Blijkens het navolgende hebben de notarissen deze bepalingen met voeten getreden.

5.4. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel thans niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.

5.5. Het voorgaande leidt mitsdien tot de volgende beslissing.

6. De beslissing

Het hof,

in de zaken met nummers 200.062.556/01 NOT en 200.063.579/01 NOT:

- bekrachtigt de beslissing waarvan beroep, onder aanvulling van de gronden.

Deze beslissing is gegeven door mrs. L.Verheij, M.W.E. Koopmann en A.H.N. Stollenwerck en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 15 maart 2011 door de rolraadsheer.

KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE BREDA

Beslissing

op de op 22 december 2009 ingekomen klachten van

tegen

1. Het verloop van de zaak.

Na ontvangst van de klachten is aan de notarissen de gelegenheid geboden hierop schriftelijk te reageren, van welke gelegenheid zij bij brief van 15 januari 2010 gebruik hebben gemaakt.

De mondelinge behandeling van de klachten door de kamer heeft gevoegd en gelijktijdig plaatsgevonden op 17 maart 2010, waarbij zijn verschenen namens klager A.C.M. Hesselberth en R.K. Sipkema, evenals de notarissen in persoon.

2. De inhoud van de klachten en het standpunt van klager.

Klager heeft ingevolge de hem bij artikel 110, lid 1 en 112, lid 2 van de Wet op het notarisambt toegekende bevoegdheid bij de notarissen een vervolgonderzoek ingesteld naar aanleiding van een eerder geconstateerde negatieve bewaringspositie per 30 juni 2009 en de zwakke financiële positie van het kantoor van de notarissen. Klager is daarbij tot de volgende bevindingen gekomen.

Financiële positie

Omdat de houdstermaatschappij [naam] B.V. onlosmakelijk is verbonden aan de genoemde werkmaatschappij, heeft klager de geconsolideerde cijfers beoordeeld. Op grond daarvan èn omdat de ingediende cijfers niet geheel correct waren ingedeeld, is klager van mening dat het kantoorvermogen (per 30 juni 2009) niet circa € 50.000 positief, maar circa € 228.000 negatief bedraagt. Daarnaast is door klager ten aanzien van de solvabiliteit van het kantoor geconstateerd, dat

sprake is van een aan het kantoor door oud-notaris mr. [naam], alsook door notaris mr. [naam] verstrekte achtergestelde lening van telkens circa € 113.000 en van een rekening-courantschuld aan notaris mr. [naam] van afgerond € 101.000, zodat klager van mening is dat de liquiditeitspositie per 30 juni 2009 niet € 10.000 positief, maar circa € 100.000 negatief was.

Klager voert aan dat, waar tot en met oktober 2009 een bedrag van afgerond € 290.000 aan managementfees is uitbetaald, het kantoorresultaat over de periode 1 januari tot en met 31 oktober 2009 na aftrek van die fees derhalve € 298.000 negatief bedroeg.

Negatieve bewaringspositie

Klager stelt verder dat uit de financiële administratie de volgende ontwikkeling van de bewaringspositie vanaf 31 maart 2009 is gebleken, waarbij klager heeft betrokken het kantoor te [plaats] van de met de notarissen geassocieerde inmiddels gedefungeerde notaris mr. J.A. [naam] (afgerond en -/- = negatief):

Hieruit volgt, aldus klager, dat er gedurende 2009 sprake is van een structurele negatieve bewaringspositie in [plaats] en volgens de interne opgave vanaf 31 augustus ook in [plaats], dat de gezamenlijke bewaringspositie van beide vestigingen vanaf 31 maart 2009 niet stabiel en in april 2009 voor het eerst negatief was en dat vanaf 30 juni 2009 sprake was van een aanzienlijk negatief saldo. De bewaringspositie van beide vestigingen samen bedroeg volgens klager per 30 september en per 31 oktober 2009 respectievelijk afgerond € 140.000 en € 179.000 negatief.

Klager voert voorts aan dat de negatieve bewaringsposities bij het kantoor van de notarissen te [plaats] zijn ontstaan doordat gelden van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening zijn overgemaakt en vervolgens zijn aangewend voor betaling van lopende kosten waaronder managementfees en dat de omslag van

Klager stelt zich op grond het vorenstaande op het standpunt dat zowel de structurele negatieve bewaringsposities, alsook het achterwege blijven van het terstond aanvullen van die tekorten, de notarissen valt te verwijten en dat zij daarmee hebben gehandeld in strijd met de artikelen 23, lid 1 en 25, lid 3 Wet op het notarisambt (Wna), artikel 15 Verordening beroeps- en gedragsregels, artikel 2 Administratieverordening en artikel 4, eerste lid Reglement Verslaggevingsstaten.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van de klachten is namens klager nog aangevoerd dat uit de door de notarissen inmiddels nader verstrekte gegevens blijkt van een negatieve bewaringspositie van beide vestigingen van € 193.000 per 30 november 2009, € 154.000 per 31 december 2009 en van € 228.000 per 31 januari 2010.

3. Het standpunt van de notarissen

Bij brief van 15 januari 2010 hebben de notarissen de volgende standpunten ingenomen.

Zij stellen voorop dat zij zich realiseren dat met de geconstateerde tekorten in strijd met de voorschriften is gehandeld. Door beiden zal een bedrag (van ieder € 100.000) ter herstel van de bewaringspositie worden ingebracht. Zij realiseren zich tevens dat daarmee het handelen in strijd met die voorschriften niet wordt uitgewist. Wel schetsen zij de achtergrond die volgens hen heeft geleid tot het ontstaan van de kwestie.

Allereerst was volgens de notarissen sprake van opstartperikelen bij de gekozen (interdisciplinaire) samenwerking waardoor notaris mr. [naam], de voormalig associée [naam] en hun in [plaats] gevestigde en inmiddels gedefungeerde associé mr. [naam], substantieel financieel moesten bijstorten. Notaris mr. [naam] en mr. [naam] hebben hieraan voldaan, in tegenstelling tot notaris mr. [naam], omdat hem daarvoor de middelen ontbraken.

Verder was sprake van een mislukte implementatie van een nieuw kantoorautomatiseringssysteem. Volgens de notarissen heeft mr. [naam] daarbij een weinig constructieve rol gespeeld en heeft een en ander geleid tot een gedwongen financieel vergelijk met de leverancier, wat de eerste financiële tegenslag heeft veroorzaakt.

Tenslotte heeft in de opvatting van de notarissen de mate van disfunctioneren van hun associé [naam], met name door hem gedane dubieuze kasopnames, geleid tot een onverwacht vertrek van [naam], waardoor zij zijn opgezadeld met zijn negatieve “nalatenschap”.

De notarissen schetsen vervolgens hun positie en die van hun associé [naam].

Notaris mr. [naam] heeft een schuld aan het kantoor wegens opgenomen gelden en is zich ten volle bewust dat deze afgelost zal dienen te worden, waartoe hij ook bereid is, maar neemt tevens het (door de accountant onderschreven standpunt) in dat hij die verplichting deels kan verrekenen met zijn vordering die hij tegelijkertijd op het kantoor heeft vanwege in het verleden gefourneerde gelden. Hij zal een substantieel deel van zijn schuld (€ 100.000) nu betalen. Hij heeft daarmee willen wachten totdat duidelijkheid was verkregen over de financiële stand van zaken in [plaats].

Oud-notaris mr. [naam] heeft een aanmerkelijke schuld aan het kantoor uit hoofde van een rekening-courant, alsmede vanwege incidentele kasopnames, die de door notarissen als een greep uit de kantoorkas worden bestempeld. [naam] heeft destijds geen middelen ingebracht en is niet bereid gebleken over terugbetaling te spreken.

Wat betreft dit laatste zal het benodigde herstel van de financiële situatie gepaard moeten gaan met een ingrijpende reorganisatie van het kantoor. Maatregelen in de kosten, voortvloeiende uit de interdisciplinaire samenwerking (met advocaten), èn ook in de personele sfeer, zijn dan ook aangekondigd. Het kantoor in [plaats] zal worden afgezonderd en met de daar zittende kandidaat-notaris zijn onderhandelingen gaande voor overname op eigen rekening, waar tegenover een vergoeding dient te staan. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft mr. [naam] nog verklaard dat het kantoor in [plaats] niet zal worden voortgezet.

Op grond van dit alles menen de notarissen dat de tegen hen ingediende klachten, in aanmerking nemend de betreffende regelgeving als uitgangspunt, terecht zijn, dat zij nimmer het probleem hebben willen bagatelliseren, dat er geen sprake is van onwil om correctiemaatregelen te nemen en dat de ontstane situatie en hun omgang met het probleem niet los kan worden gezien van de omstandigheden waarin hun kantoor is komen te verkeren.

4. De beoordeling en de gronden daarvoor

Ingevolge artikel 25, lid 1 Wna is de notaris verplicht bij een krachtens de Wet toezicht kredietwezen 1992 ingeschreven kredietinstelling op zijn naam een of meer bijzondere rekeningen aan te houden met vermelding van zijn hoedanigheid, die uitsluitend bestemd zijn voor gelden, die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig onder zich neemt. Gelden die aan de notaris in verband met zijn werkzaamheden als zodanig worden toevertrouwd, moeten op die rekening worden gestort. In genoemde bepaling is verder (onder meer) opgenomen dat, indien meer notarissen in een maatschap samenwerken, die bijzondere rekening ten name van die notarissen tezamen, van de maatschap of de vennootschap kan worden gesteld, terwijl lid 3 van die bepaling voorschrijft dat de notaris, of indien het een gezamenlijke rekening als hiervoor bedoeld betreft, iedere notaris verplicht is een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond aan te vullen.

Artikel 23, lid 1 Wna verbiedt de notaris rechtstreeks of middellijk handelingen te verrichten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat die ertoe leiden dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen.

Daarnaast legt artikel 15, lid 1 van de Verordening beroeps- en gedragsregel aan de notaris de verplichting op dat de aan hem toevertrouwde gelden te allen tijden en ten volle in geldmiddelen aanwezig moeten zijn en dat hij daarover onmiddellijk en zonder enige beperking moet kunnen beschikken, wat dient te blijken uit de administratievoering.

In de toelichting op laatstgenoemde bepaling wordt aangegeven, dat het in artikel 23, lid 1 Wna neergelegde voorschrift ertoe leidt, dat de notaris te allen tijde ten volle over de onder hem berustende cliëntengelden moet kunnen beschikken.

Op grond van de niet weersproken uit het door klager gehouden onderzoek naar voren gekomen bevindingen, moet onmiskenbaar worden vastgesteld dat de notarissen niet aan bovengenoemde verplichtingen hebben voldaan.

Dit handelen en nalaten getuigt van gebrek aan inzicht van hetgeen een goed notaris betaamt en moet, gelet op de maatschappelijke vertrouwenspositie die een notaris inneemt, als hoogst tuchtrechtelijk laakbaar worden aangemerkt.

Dit klemt nog temeer nu bij gelegenheid van de mondelinge behandeling de notarissen, niettegenstaande de reeds op 22 december 2009 ingediende klachten en ondanks hun eerdere toezeggingen, nog steeds niet zijn overgegaan tot het aanzuiveren van het tekort, maar hebben volstaan met hun verklaring dat dit alsnog op uiterlijk een termijn van 14 dagen zal plaatsvinden, waartoe inmiddels opdracht aan de bank zou zijn verstrekt. Zij zijn daarmee blijven handelen in strijd met de hiervoor genoemde regelgeving en hebben op volstrekt onaanvaardbare wijze hun verplichting om ontstane tekorten onmiddellijk aan te vullen, verzaakt en evenmin oog gehad voor de positie van hun cliënten.

De klacht is dan ook ten aanzien van beide notarissen gegrond.

Dit alles ligt ten aanzien van notaris mr. [naam] naar het oordeel van de kamer anders. Ofschoon notaris mr. [naam] de als niet veroorzaker van de als hiervoor gebleken tekorten kan worden aangemerkt, moet hem wel worden aangerekend dat hij, ondanks zijn volle (hoofdelijke) verantwoordelijkheid voor het aanzuiveren van de ontstane tekorten, hiertoe eerst bereid is gebleken na interne discussie en daarmee onvoldoende oog heeft gehad voor de belangen van cliënten. De kamer acht dit dermate laakbaar dat zij hierop de maatregel van berisping geboden acht.

5. De beslissing

De kamer van toezicht

verklaart de klachten gegrond;

legt ter zake daarvan aan notaris mr. [naam] de maatregel op van ontzetting uit het ambt;

legt aan mr. [naam] ter zake daarvan op de maatregel van berisping;

bepaalt dat laatstgenoemde maatregel zal worden uitgesproken door de voorzitter in een van de vergaderingen van de kamer, waartoe notaris mr. [naam] zal worden opgeroepen.

Deze beslissing is gegeven op 18 maart 2010 door mrs. H.C. Naves, voorzitter, C. Wallis en J. Kos, leden, mr. J.C.M. Roelen-Nuijten en drs. M. Scherphof, plaatsvervangend leden, in tegenwoordigheid van A.C.L.M. de Jong, secretaris, en in het openbaar uitgesproken.

Voor eensluidend afschrift,

Tegen deze beslissing kan binnen 30 dagen na de dag van verzending van de brief waarbij de beslissing is toegezonden hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam (Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.