Gerechtshof Amsterdam, 07-02-2012, BV7329, 200.097.019/01

BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.097.019/01 OK van

t e g e n

e n t e g e n

1. Het verloop van het geding

1.1 Verzoekster wordt hierna Yeh-Chiu genoemd, verweerster wordt aangeduid als Chinese Workers en de belanghebbenden worden afzonderlijk Hua Ding, Wa Ding en Chang genoemd en gezamenlijk Ding c.s.

1.3 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 24 november 2011, hebben Ding c.s. de Ondernemingskamer primair verzocht Yeh-Chiu in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren althans haar verzoek af te wijzen. Subsidiair, voor het geval het verzoek van Yeh-Chiu wordt toegewezen, hebben Ding c.s. verzocht het onderzoek te beperken tot de in het verweerschrift als zodanig aangeduide onregelmatigheden en de verzochte voorziening tot het benoemen van een bestuurder af te wijzen, althans diens bevoegdheid te beperken tot gevallen waarin de aandeelhouder van Chinese Workers niet tot een beslissing kan komen.

1.4 Het verzoek van Yeh-Chiu is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 december 2011, alwaar mrs. de Mol van Otterloo en de Jong en mr. Van Wieringhen Borski de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen hebben toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van op voorhand toegezonden nadere producties.

2. De vaststaande feiten

2.1 Ding c.s. en Yeh-Chiu hebben op 12 juli 2000 Chinnede Ltd. opgericht, een vennootschap naar Chinees recht, gevestigd te Hongkong, verder te noemen Chinnede. Chinnede heeft op 14 juni 2001 Chinese Workers opgericht en houdt alle aandelen in en is enig bestuurder van Chinese Workers. Ten tijde van de oprichting van Chinese Workers hielden Yeh-Chiu, Hua Ding, Wa Ding en Chang ieder 25% van de aandelen in Chinnede. Hua Ding en Wa Ding zijn broers. Yeh-Chiu en Hua Ding zijn de bestuurders van Cinnede en als zodanig slechts gezamenlijk bevoegd.

2.2 Chinese Workers drijft een onderneming gericht op het detacheren van uit China afkomstig horecapersoneel in Nederland. Op 28 augustus 2001 is Yeh-Chiu in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als volledig gevolmachtigde van Chinese Workers met de titel directeur.

2.3 De door Chinese Workers gedreven onderneming heeft geprofiteerd van de aan haar toegekende positie in het Convenant Personeelsvoorziening voor Chinees-Indisch keukenpersoneel 2000, tot stand gekomen tussen Koninklijke Horeca Nederland (sector Chinees-Indische bedrijven), UWV Werkbedrijf (indertijd CWI) en de vakbond CNV. Het convenant is per 1 november 2008 beëindigd.

2.4 Over de gang van zaken binnen Chinese Workers vond tot augustus 2008 enkele keren per jaar overleg plaats tussen Yeh-Chiu, Chang en Wa Ding, waarbij laatstgenoemde steeds tevens Hua Ding vertegenwoordigde. Sinds 2005 is de feitelijke leiding van Chinese Workers geleidelijk in handen gekomen van Yeh-Chiu.

2.5 Op 7 juni 2007 hebben Wa Ding en Chang hun aandelen in Chinnede overgedragen aan respectievelijk Yeh-Chiu en Hua Ding.

2.7 Op 19 februari 2010 heeft op verzoek van de advocaat van Hua Ding een bespreking inzake Chines Workers plaatsgevonden waarbij onder meer Yeh Chiu, Wa Ding en Chang (beide laatstgenoemden tevens als vertegenwoordiger van Hua Ding) aanwezig waren. Het door Ding c.s. overgelegde verslag van deze bespreking houdt onder meer in:

“In haar capaciteit van bestuurder van [Chinese Workers] heeft mevr. Yeh-Chiu de jaarrekeningen t/m 2008 vastgesteld; als gemachtigde van de aandeelhouder heeft mevr. Yeh-Chiu steeds de jaarrekeningen goedgekeurd, en het bestuur gedechargeerd voor het gevoerde beleid. Aangezien zij optreedt namens 100% van de aandeelhouders behoefde zij daarvoor geen uitnodigingen aan anderen toe te sturen.”

2.8 Bij brief van 17 februari 2011 heeft mr. A. Hagedorn, optredend als advocaat van Ding c.s., onder meer het volgende aan Yeh-Chiu geschreven:

2.9 Hua Ding heeft Yeh-Chiu per 1 april 2011 laten uitschrijven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel als gevolmachtigde van Chinese Workers. Bij brief van 26 april 2011 heeft hij ABN Amro en ING verzocht om geen betalingsopdrachten van Chinese Workers uit te voeren, anders dan opdrachten van Yeh-Chiu en Hua Ding gezamenlijk. Yeh-Chiu heeft zich op 29 april 2011 weer doen inschrijven in het handelsregister als volledig gevolmachtigde van Chinese Workers.

2.10 Hua Ding heeft op 23 mei 2011, overeenkomstig artikel 94 van de statuten van Chinnede, Wa Ding aangewezen als alternate director, hetgeen volgens die statuten inhoudt dat Wa Ding “shall exercise and discharge all the functions, powers and duties of the Director he represents”.

2.12 Hua Ding heeft op 13 september 2011 de aandelen in Chinnede die Chang op 7 juni 2007 aan hem had overgedragen teruggeleverd aan Chang. Deze transactie is niet geregistreerd in het aandeelhoudersregister van Chinnede omdat Yeh-Chiu daaraan geen medewerking heeft verleend.

2.13 Bij brief van 10 november 2011, daags voor de ontvangst van het verzoekschrift ter griffie van de Ondernemingskamer, heeft Yeh-Chiu het verzoekschrift aan Chinese Workers toegezonden en aangekondigd het verzoekschrift in te dienen zonder een reactie van Chinese Workers af te wachten.

2.14 In hoger beroep van het onder 2.11 genoemde vonnis heeft het hof bij arrest van 15 november 2011 het hierboven onder d. genoemde onderdeel van dat vonnis vernietigd en de desbetreffende vordering alsnog afgewezen. De overige hierboven weergegeven onderdelen van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft het hof bekrachtigd. Voorts heeft het hof, op reconventionele vordering van Yeh-Chiu, Hua Ding veroordeeld om, totdat Chinnede anders heeft beslist, in te stemmen met de gebruikelijke maandelijkse betalingen van Chinese Workers noodzakelijk voor haar dagelijkse bedrijfsvoering, waaronder betalingen aan haar personeel, gedetacheerde koks, nutsbedrijven en de belastingdienst.

2.15 Naar aanleiding van het genoemde arrest van 15 november 2011 hebben Yeh-Chiu en Wa Ding gecorrespondeerd over de inrichting van het betalingsverkeer van Chinese Workers. Dit heeft geleid tot een afspraak op grond waarvan Yeh Chiu op 23 november 2011 een lijst met te verrichten betalingen aan Wa Ding heeft gezonden, welke lijst Wa Ding diezelfde dag voor akkoord heeft ondertekend en retour gezonden.

2.16 Bij inleidend processtuk van 8 december 2011 heeft Wa Ding een procedure aanhangig gemaakt bij the High Court of the Hong Kong Special Administrative Region, Court of First Instance te Hong Kong tegen Yeh-Chiu en Chinnede, strekkende tot vaststelling dat hij de beneficial owner is van 250 aandelen (25%) in het kapitaal van Chinnede en tot veroordeling van Yeh-Chiu tot overdracht van deze aandelen aan hem.

3. De gronden van de beslissing

De ontvankelijkheid van Yeh-Chiu in haar verzoek

3.1 Yeh-Chiu heeft aangevoerd dat de omstandigheid dat niet zij maar Chinnede aandeelhouder is in Chinese Workers niet in de weg behoort te staan aan haar ontvankelijkheid omdat aan haar, als economisch gerechtigde tot de aandelen in Chinese Workers, evenzeer als aan een economisch gerechtigde tot certificaten, de bevoegdheid toekomt een enquêteverzoek te doen. Dit geldt in het bijzonder omdat (a) Chinnede wegens de patstelling tussen Yeh-Chiu en Hua Ding feitelijk niet in staat is een enquêteverzoek te doen, (b) Chinnede geen andere activiteiten heeft dan het beheer van de aandelen in Chinese Workers, (c) de aandelen in Chinese Workers geheel voor rekening en risico van de aandeelhouders van Chinnede worden gehouden, (d) Chinese Workers uitsluitend activiteiten verricht in Nederland, (e) Yeh-Chiu jarenlang de enige feitelijk leidinggevende was van Chinese Workers en (f) het belang van Chinese Workers vergt dat snel wordt ingegrepen, aldus Yeh-Chiu.

3.2 Ding c.s. hebben aangevoerd dat Yeh-Chiu niet ontvankelijk is in haar verzoek omdat zij niet behoort tot de kring van degenen die bevoegd zijn een enquêteverzoek te doen; Yeh-Chiu is aandeelhoudster van Chinnede, maar niet van Chinese Workers. Onder verwijzing naar de beschikking HR 8 april 2011, JOR 2011, 178 betogen Ding c.s. dat Chinnede bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van Yeh-Chiu niet kan worden weggedacht. Yeh-Chiu heeft derhalve, voor de toepassing van artikel 2:346 BW als aandeelhouder in Chinnede geen eigen economisch belang bij de aandelen in de dochtervennootschap Cinese Workers, aldus Ding c.s.

3.3 Tussen Yeh-Chiu en Ding c.s. is in geschil in welke onderlinge verhouding zij gerechtigd zijn tot de aandelen in Chinnede. Ding c.s. stellen dat Wa Ding en Chang op 7 juni 2007 hun aandelen tijdelijk hebben overgedragen in verband met de schijn van belangenverstrengeling door hun positie als bestuurslid, respectievelijk voormalig bestuurslid van Koninklijke Horeca Nederland sector Chinees-Indische bedrijven en dat die overdracht berustte op de afspraak dat Yeh-Chiu en Hua Ding de aandelen zouden terugleveren nadat Wa Ding zijn bestuursfunctie bij Koninklijke Horeca Nederland zou hebben neergelegd. Wa Ding en Chang moeten, na de overdracht op 7 juni 2007 worden aangemerkt als beneficial owners van die aandelen en Hua Ding en Yeh-Chiu als trustees, aldus Ding c.s. Yeh-Chiu weigert ten onrechte de aandelen die zij voor Wa Ding houdt aan hem terug te leveren, aldus Ding c.s. Yeh Chiu ontkent dat zij verplicht is tot teruglevering van de door Wa Ding in juni 2007 aan haar geleverde aandelen en stelt dat zij ten volle gerechtigd is tot 50% van de aandelen in Chinnede.

3.4 De Ondernemingskamer stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat Yeh-Chiu houder is van in ieder geval 25% van de aandelen in Chinnede en dat, voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van Yeh-Chiu in haar enquêteverzoek en haar verzoek tot treffen van onmiddellijke voorzieningen niet van belang is in welke mate partijen voor het overige gerechtigd zijn tot de aandelen in Chinnede. Die kwestie behoort niet tot de competentie van de Ondernemingskamer en de Ondernemingskamer behoeft ook niet vooruit te lopen op het oordeel van de rechter in Hong Kong daarover.

3.6 Op grond van deze omstandigheden moeten de aandeelhouders in Chinnede worden aangemerkt als de economisch gerechtigden in Chinese Workers. Gelet op de bij de beantwoording van de ontvankelijkheidvraag in aanmerking te nemen economische werkelijkheid rechtvaardigen de genoemde feiten en omstandigheden daarom naar het oordeel van de Ondernemingskamer een uitzondering te maken op de hoofdregel van artikel 2:346 lid 1 BW, volgens welke bepaling slechts houders van aandelen in de vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft bevoegd zijn tot het indienen van zodanig verzoek. Yeh-Chiu is daarom bevoegd tot doen van een enquêteverzoek en een verzoek tot treffen van onmiddellijke voorzieningen ten aanzien van Chinese Workers en zij is dus in zoverre ontvankelijk is in haar verzoek.

3.7 Ding c.s. hebben voorts aangevoerd dat Yeh-Chiu in haar verzoek niet ontvankelijk is omdat zij haar bezwaren tevoren niet kenbaar heeft gemaakt in de zin van artikel 2:349 lid 1 BW. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer omdat het slechts aan de vennootschap toekomt.

De verdere beoordeling van het verzoek

3.8 Yeh-Chiu heeft aangevoerd dat tussen haar en Hua Ding een patstelling bestaat en dat als gevolg daarvan Chinnede niet in staat is als bestuurder van Chinese Workers te functioneren. Als gevolg hiervan kunnen namens Chinese Workers geen betalingen meer worden gedaan, zodat schuldeisers onbetaald blijven en faillissement van de vennootschap dreigt.

3.9 Ding c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de inmiddels tussen Wa Ding en Yeh-Chiu gemaakte afspraak over het betalingsverkeer (zie hierboven onder 2.15) Chinese Workers in staat stelt om de normale betalingen in verband met haar bedrijfsvoering te doen en dat van een acuut faillissementsrisico dus geen sprake is. Ook overigens zijn er volgens Ding c.s. geen gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen; er is geen reden om bij voorbaat aan te nemen dat Wa Ding en Yeh-Chiu niet zouden kunnen samenwerken. Voor zover sprake is van een patstelling is deze door Yeh-Chiu opzettelijk gecreëerd en kan zij zich op de gevolgen daarvan niet beroepen. De handelwijze van Yeh-Chiu biedt de overige aandeelhouders van Chinnede grond om in een procedure bij de bevoegde rechter te Hong Kong schorsing of ontslag van Yeh-Chiu als bestuurder van Chinnede te bewerkstelligen.

3.10 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Vastgesteld moet worden dat tussen Yeh-Chiu en Ding c.s. over en weer een diep wantrouwen bestaat. Yeh-Chiu stelt dat Ding c.s. zich jarenlang niet met Chinese Workers hebben bemoeid en thans slechts uit zijn op het aan hen laten uitkeren van de winstreserves, terwijl de stellingen van Ding c.s. er op neerkomen dat Yeh-Chiu Chinese Workers heeft “gekaapt” en de afspraak tot teruglevering van de aandelen “heeft onteerd”. Weliswaar is tussen partijen een regeling getroffen op grond waarvan Chinese Workers (naar de Ondernemingskamer begrijpt ook in de maanden na november 2011) betalingen kan doen ter voldoening aan de verplichtingen die voorvloeien uit haar normale bedrijfsvoering, maar dit doet er niet aan af dat, als gevolg van het genoemde wantrouwen sprake is van een impasse die besluitvorming door het bestuur en in de aandeelhoudersvergadering van Chinese Workers onmogelijk maakt. De stelling van Ding c.s. dat deze patstelling zou zijn te wijten aan Yeh-Chiu is, wat daar overigens van zij, geen reden voor afwijzing van het enquêteverzoek omdat de toewijsbaarheid van dat verzoek vooral afhankelijk is van het belang van Chinese Workers. Yeh-Chiu heeft onweersproken aangevoerd dat in april en juni 2012 de arbeidsovereenkomsten van drie van de zeven weknemers aflopen. Bij de huidige stand van zaken moet aangenomen worden dat geen besluitvorming zal kunnen plaatsvinden over de voortzetting of beëindiging van deze arbeidsovereenkomsten. Zoals Yeh-Chiu heeft gesteld is voorts aannemelijk dat Chinese Workers zich in verband met het inmiddels beëindigd zijn van het convenant en de gewijzigde wetgeving ten aanzien van het verstrekken van tewerkstellingsvergunningen voor mensen van buiten de Europese Unie, zal moeten beraden op de wijze waarop en de mate waarin zij haar activiteiten kan voortzetten en op de vraag of zij andere (aanpalende) activiteiten dient te ontplooien. De patstelling is dan ook een gegronde reden om aan de juistheid van het beleid van Chinese Workers te twijfelen.

3.11 Het verzoek tot het gelasten van een onderzoek is toewijsbaar. Yeh-Chiu heeft de periode waarop het onderzoek betrekking zou moeten hebben niet nader aangeduid. De Ondernemingskamer zal bepalen dat het onderzoek betrekking zal hebben op de periode vanaf 1 augustus 2008 omdat in de periode sindsdien, anders dan voorheen, geen regelmatig overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden over de gang van zaken binnen Chinese Workers.

3.13 Wegens de impasse in het bestuur van Chinese Workers is het naar het oordeel van de Ondernemingskamer tevens nodig om onmiddellijke voorzieningen te treffen die erop gericht zijn Chinese Workers in staat te stellen, zowel op het niveau van het bestuur als op dat van de aandeelhoudersvergadering beslissingen te nemen. De Ondernemingskamer zal daartoe een tijdelijk bestuurder benoemen met doorslaggevende stem, die bevoegd is Chinese Workers zelfstandig te vertegenwoordigen. De Ondernemingskamer ziet bij de huidige stand van zaken onvoldoende aanleiding om, zoals Ding c.s. hebben gevraagd, de bevoegdheid van de te benoemen tijdelijke bestuurder op voorhand te beperken tot gevallen waarin Chinnede niet tot een beslissing kan komen.

3.14 De Ondernemingskamer acht het met het oog op de besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering van Chinese Workers geboden om bij wijze van onmiddellijke voorziening 51% van de door Chinnede in het kapitaal van Chinese Workers gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen aan de te benoemen bestuurder.

3.15 De slotsom is dat het verzoek van Yeh-Chiu zal worden toegewezen zoals hierna in het dictum te vermelden. Chinese Workers zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Chinse Workers B.V., gevestigd te Purmerend, over de periode vanaf 1 augustus 2008;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000 de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Chinse Workers B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Chinese Workers B.V. met doorslaggevende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is om Chinese Workers B.V. te vertegenwoordigen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Chinese Workers B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder vóór aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening, met ingang van heden en vooralsnog voor de duur van het geding dat 51% van de door de vennootschap naar Chinees recht Chinnede Ltd., gevestigd de Hong Kong, China, gehouden aandelen in het kapitaal van Chinese Workers B.V. ten titel van beheer zijn overgedragen aan de hierboven genoemde bestuurder;

veroordeelt Chinese Workers B.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van Yeh-Chiu tot heden begroot op € 3.322;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. G. Izeboud RA en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A. J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 februari 2012.