Gerechtshof Amsterdam, 12-06-2012, BW8050, 200.068.794-01

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

1. de vereniging VERENIGING VAN GEPENSIONEERDEN VAN DE DELTA LLOYD GROEP,

gevestigd te Amsterdam,

2. [APPELLANT SUB 2],

wonend te [woonplaats],

3. [APPELLANT SUB 3],

wonend te [woonplaats],

APPELLANTEN IN HET PRINCIPAAL APPEL,

GEÏNTIMEERDEN IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,

advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam,

1. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD N.V.,

2. de besloten vennootschap DELTA LLOYD SERVICES B.V.,

3. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD VERZEKERINGEN N.V.,

4. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,

5. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD LEVENSVERZEKERING N.V.,

6. de stichting STICHTING PENSIOENFONDS DELTA LLOYD,

alle gevestigd te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDEN IN HET PRINCIPAAL APPEL,

APPELLANTEN IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,

advocaat: mr. J.M. van Slooten te Amsterdam.

Appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel worden hierna afzonderlijk de Vereniging, [appellant sub 2] en [appellant sub 3] en gezamenlijk de Vereniging c.s. genoemd, terwijl geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel hierna afzonderlijk als Delta Lloyd NV, Delta Lloyd Services, Delta Lloyd Verzekeringen, Delta Lloyd Schadeverzekering, Delta Lloyd Levensverzekering en het Pensioenfonds en gezamenlijk als Delta Lloyd c.s. worden aangeduid. Geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het voorwaardelijk inciden¬teel appel sub 1 tot en met 5 worden gezamenlijk als Delta Lloyd aangeduid.

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

(i) De Vereniging behartigt de pensioenbelangen van de gepensioneerden van Delta Lloyd, van de gewezen deelnemers die vervroegd zijn uitgetreden op grond van een VUT-achtige rege¬ling alsmede van hun weduwe, weduwnaar of partner (artikel 3 en 4 Statuten van de Vereniging).

(ii) [appellant sub 2] (verder: [appellant sub 2]) (geboorte¬datum: [geboortedatum]) is op 1 september 1963 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Delta Lloyd Verzekeringen. Met ingang van 1 juli 2004 is [appellant sub 2] uit dienst getreden op grond van de zogenoemde 57,5 regeling. Met ingang van 1 juni 2010 ontvangt [appellant sub 2] een ouderdomspensioen van het Pensioenfonds.

(iii) [appellant sub 3] (verder: [appellant sub 3]) (geboortedatum: [geboortedatum]) is op 1 december 1970 in dienst getreden bij Delta Lloyd Schadeverzekering. Met ingang van 1 januari 1987 is [appellant sub 3] uit dienst getreden. Met ingang van 1 februari 1997 ontvangt [appellant sub 3] een ouderdomspensioen van het Pensioenfonds.

(iv) De gepensioneerden en gewezen deelnemers waarvan de Vereniging de pensioenbelangen behartigt alsmede [appellant sub 2] en [appellant sub 3] zijn in dienst geweest bij Delta Lloyd. Delta Lloyd heeft haar pensioenregeling ondergebracht bij het Pensioen¬fonds. Het Pensioenfonds voert deze pensioenregeling uit.

(v) Delta Lloyd heeft sinds 1970 een eigen pensioenrege¬ling. Deze is altijd (gespreks)onderwerp of onderdeel geweest van de op de arbeidsovereenkomsten tussen Delta Lloyd en haar werknemers toepasselijke cao. Voorheen was dat de bedrijfstak-cao voor het Verzekerings¬bedrijf Binnendienst. Vanaf 1 januari 2003 is dat de ondernemings-cao voor de Delta Lloyd Groep. De cao wordt standaard geïncorporeerd in de arbeids¬over¬eenkomsten die tot de Delta Lloyd Groep behorende ondernemingen als werkgever sluiten met hun personeel. Daarnaast geldt een personeels¬handboek waarin het pensioenreglement en de statuten van het Pensioenfonds zijn opgenomen. Dit personeelshandboek bevat tevens een eenzijdig wijzigings¬beding. In de arbeids¬over¬¬een¬komst is dit personeelshandboek van toepassing ver¬klaard en is tevens gewezen op het eenzijdig wijzigingsbeding dat daarin is opgenomen.

(vi) Het Pensioenfonds is verantwoordelijk voor de inhoud van het pensioenreglement, waarin de cao-afspraken uitgeschre¬ven worden. In de diverse pensioenreglementen is (steeds in artikel 3 lid 1) op soortgelijke wijze omschreven wat het begrip pensioenaanspraken omvat. Zo zijn in het pensioen¬reglement 1991 de pensioenaan¬spraken als volgt geformuleerd:

"Krachtens deze regeling wordt aanspraak verkregen op ouderdoms¬pensioen, nabestaandenpensioen en arbeidsongeschiktheidspensioen. Onder nabestaandenpensioen wordt verstaan: weduwenpensioen, weduwnaarspensioen, partnerpensioen, tijdelijk partnerpensioen en wezenpensioen.",

en luidt die omschrijving in het pensioenreglement 2000 als volgt:

"Aan de deelnemers worden pensioenaanspraken toegekend onder de voorwaarden in dit reglement omschreven. Deze pensioenaanspraken omvatten:

- ouderdomspensioen voor alle deelnemers;

- overbruggingspensioen voor alle deelnemers;

- arbeidsongeschiktheidspensioen voor alle deelnemers, die behoren tot de verplicht verzekerden volgens de WAO en wier jaarsalaris meer bedraagt dan het maximum jaarloon, waarover uitkeringen ingevolge voornoemde wet worden berekend;

- nabestaandenpensioen voor alle deelnemers;

- wezenpensioen voor alle deelnemers."

(vii) In verband met de pensioenregeling is tevens een financieringsovereenkomst gesloten tussen de werkgever ener¬zijds en het Pensioenfonds anderzijds. Artikel 2 lid 2 van deze overeen¬komst van 25 februari 2004, zoals die gold tussen 1 januari 2003 en 1 januari 2006 luidde als volgt:

"De werkgever verbindt zich het pensioenfonds jaarlijks de bijdrage te verstrekken, onverminderd het recht van de werkge¬ver om gebruik te maken van het in het pensioenreglement opgenomen voorbehoud om de betaling van de benodigde gelden voor de toekomst te verminderen of geheel te beëindigen. De bijdrage van de werkgever bestaat uit:

(a) de volgende bedragen die het pensioenfonds aan de herverzekeraar verschuldigd is:

- de netto premie of koopsom voor de opbouw van pensioen in het jaar en de netto risicopremies;

- de netto koopsom voor de indexaties van tot het jaar opgebouwde pensioenaanspraken van deelnemers in het Pensioenfonds;

- de netto premie of koopsom voor aanspraken of pensioenen uit hoofde van overgangsregelingen;

(b) de koopsommen voor indexatie van de aanspraken uit hoofde van de oude pensioenregeling zoals die gold voor werknemers van

- Delta Lloyd NV die uitdienst getreden zijn vóór 1 augustus 2000 en

- Ohra B.V. die uitdienst getreden zijn vóór 1 januari 2001".

(viii) In artikel 10 van de statuten van het Pensioenfonds is bepaald dat het pensioenreglement niet in strijd mag zijn met de statuten van het Pensioenfonds.

(ix) Artikel 15 van de statuten van het Pensioenfonds bevatte in ieder geval in januari 1983 de volgende mogelijk¬heid tot wijziging:

"1. Het bestuur kan besluiten tot wijziging van deze statuten en van het pensioenenreglement, na verkregen goedkeuring van de Raad van bestuur en van de Ondernemings¬raad, behoudens het bepaalde in de volgende leden van dit artikel.

2. ( .. )

3. Wijziging van het pensioenreglement zal niet kunnen leiden tot vermindering van pensioenaanspraken, welke over achterliggende dienstjaren door reeds betaalde bijdragen zijn opgebouwd, behoudens het bepaalde in lid 5.

4. Indien het bestuur in overeenstemming met het oordeel van de actuaris constateert, dat de bezittingen van het pensioenfonds te zamen met de te verwachten inkomsten ontoe¬reikend zijn ter dekking van de pensioenverplichtingen van het pensioenfonds zal het bestuur voorstellen doen tot een zodanige wijziging van het pensioenreg¬lement, dat het verstoorde evenwicht wordt hersteld. (...)

5. Vermindering der aanspraken als in lid 4 bedoeld, zal voor alle daarbij betrokkenen zoveel mogelijk naar evenredigheid plaatsvinden, echter met dien verstande dat pensioenen, welke over achterliggende dienstjaren door reeds betaalde bijdragen zijn opgebouwd, onaangetast blijven, voorzover de in het pensioenfonds aanwezige middelen zulks toestaan."

(x) Bij akte, verleden op 23 augustus 2006, is deze bepaling in artikel 22 van de statuten van het Pensioenfonds als volgt komen te luiden:

"1. Het bestuur kan besluiten tot wijziging van deze statuten en van het pensioenreglement, na verkregen advies van de deelnemersraad.

2. Wijziging van het pensioenreglement zal niet kunnen leiden tot vermindering van pensioenaanspraken, welke over achterliggende dienstjaren door reeds betaalde bijdragen zijn opgebouwd, behoudens het bepaalde in lid 4.

3. Indien het bestuur in overeenstemming met het oordeel van de actuaris constateert, dat de bezittingen van het pensioenfonds tezamen met de te verwachten inkomsten ontoereikend zijn ter dekking van de pensioenverplich¬tingen van het pensioenfonds zal het bestuur voorstellen doen tot een zodanige wijziging van het pensioenreg¬lement, dat het verstoorde evenwicht wordt hersteld.

Indien zes maanden nadat de wijzigingsvoorstellen door het bestuur zijn gedaan de deelnemersraad geen advies heeft gegeven, zal het bestuur het pensioenreglement zodanig wijzigen, dat het verstoorde evenwicht door middel van vermindering der aanspraken wordt hersteld, voor welke wijziging het advies van de deelnemersraad niet is vereist.

4. Vermindering der aanspraken als in lid 3 bedoeld, zal voor alle daarbij betrokkenen zoveel mogelijk naar evenredigheid plaatsvinden, echter met dien verstande dat pensioenen, welke over achterliggende dienstjaren door reeds betaalde bijdragen zijn opgebouwd, onaangetast blijven, voorzover de in het pensioenfonds aanwezige middelen zulks toestaan."

(xi) De statuten van het Pensioenfonds 2006 kennen (zie artikel 11) een deelnemersraad. Het functioneren van de deelnemersraad is vastgelegd in het Reglement deelnemersraad.

(xii) Het oudste pensioenreglement van het Pensioenfonds dateert uit 1970. In 1981, 1991, 2000, 2001, 2002, 2003 en 2006 is het pensioenreglement van het Pensioenfonds, zoals dat gold sedert 1970, gewijzigd.

(xiii) Artikel 18 van het pensioenreglement 1970 zoals dat in 1981 luidde, bepaalt:

"1. Ingegane pensioenen worden jaarlijks per 1 januari aangepast aan een eventuele stijging van de kosten van levensonderhoud.

(...)

4. De jaarlijkse aanpassing aan de stijging van de kosten van levensonderhoud vindt plaats op basis van de prijsindex¬cijfers, die worden gehanteerd bij het bepalen van de prijscompensatie voor salarissen volgens de Collectieve Arbeidsovereenkomst in het verzekeringsbedrijf. (...)"

(xiv) Artikel 15 van het pensioenreglement 1970 zoals dat in 1981 luidde, bepaalt:

"1. Door het pensioenfonds worden ter dekking van de pensioenver¬plich¬tingen herverzekeringen als bedoeld in artikel 3 lid 3 van de statuten gesloten bij de herverze¬keraar. (...) Voor de aanpassing van ingegane pensioenen aan de stijging van de kosten van levensonder¬houd als bedoeld in artikel 18 worden per de 1e januari waarop de aanpas¬sing plaatsvindt zodanige koopsommen betaald, dat de verhoogde pensioen¬rechten volledig zijn gedekt.

2. (...)

3. De aan de pensioenregeling verbonden kosten komen geheel ten laste van de werkgever.

4. De Raad van bestuur behoudt zich het recht voor om, wanneer dit ter waarborging van de continuïteit van de onderneming naar zijn oordeel noodzakelijk is, de betaling van de voor de instandhouding der pensioenregeling benodigde gelden voor de toekomst te verminderen of geheel te beëindigen. In dat geval zullen de uit dit reglement voortvloeiende pensioenaanspraken door een reglementswijziging aan de gewijzigde situatie worden aangepast, op welke reglementswijziging het bepaalde in artikel 15 leden 4 en 5 van de statuten van toepassing is."

(xv) Artikel 24 van het pensioenreglement 1970, zoals gewijzigd in 1991, luidt als volgt:

"1. Ingegane pensioenen worden jaarlijks per 1 januari aangepast aan een eventuele stijging van de kosten van levensonderhoud.

(...)

4. De jaarlijkse aanpassing aan de stijging van de kosten van levensonderhoud vindt plaats op basis van het geschoonde prijsindexcijfer van de gezinsconsumptie voor werknemers¬gezinnen, zoals dat wordt berekend door het Centraal Bureau voor de Statistiek. (...)"

(xvi) Met ingang van 1 januari 1999 is pensioenreglement 2000 in werking getreden voor de werknemers die op of na 1 augustus 2000 werknemer zijn bij Delta Lloyd. Het reglement is goedgekeurd door de raad van bestuur van Delta Lloyd en de ondernemingsraad.

(xvii) Artikel 22 van het pensioenreglement 2000 bepaalt, voor zover thans van belang:

"1. De opgebouwde pensioenaanspraken van deelnemers worden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 23, lid 2 van dit pensioenreglement, gelijktijdig aangepast met het percentage van de algemene loonrondes in de verzekerings¬bedrijfstak. Verwerking van deze aanpassing geschiedt jaarlijks per 1 januari, dan wel per de datum van beëindiging van deelnemerschap.

2. Het pensioenfonds streeft naar aanpassing van ingegane pensioenen en premievrije pensioenen van gewezen deelnemers volgens het bepaalde in de hierna volgende leden, tenzij de financiële positie van het pensioenfonds naar het oordeel van het bestuur, gehoord de actuaris, dit niet toelaat, met name indien de werkgever gebruik maakt van zijn bevoegdheid als neergelegd in artikel 23, lid 2 van dit pensioenreglement.

3. Ingegane pensioenen en premievrije pensioenen van gewezen deelnemers worden, met inachtneming van het bepaalde in lid 2, jaarlijks per 1 januari aangepast aan een eventuele stijging van de kosten van levensonderhoud.

4. De jaarlijkse aanpassing aan de stijging van de kosten van levensonderhoud vindt, met inachtneming van het bepaalde in lid 2, plaats op basis van de Consumenten¬prijs¬index alle huishoudens, afgeleid, zoals die wordt berekend door het Centraal Bureau voor de Statistiek.

5. De jaarlijkse aanpassing geschiedt, met inachtneming van het bepaalde in lid 2, door telkens per 1 januari de laatstelijk vastgestelde pensioenbedragen te verhogen met hetzelfde percentage, als waarmee het over oktober van het voorgaande jaar vastgestelde prijsindexcijfer is gestegen ten opzichte van het over oktober van het daar weer aan voorafgaande jaar vastgestelde prijsindexcijfer.

Indien door deze aanpassing de pensioenen sterker zouden stijgen dan de salarissen in de overeenkomstige periode zijn gestegen ten gevolge van de in de CAO voor het verzekeringsbedrijf overeengekomen aanpassing(en) aan de stijging van de kosten voor levensonderhoud, kan het bestuur besluiten de aanpassing van de pensioenen tot een gelijke stijging te beperken; in dat geval zullen de pensioenen echter ten minste worden aangepast aan de stijging van het prijsindexcijfer als bedoeld in de eerste zin van dit lid, met een maximum van 3%. Het bestuur kan besluiten een stijging niet toe te passen voorzover deze in enig jaar meer dan 5% zou bedragen.

(...)"

(xviii) Artikel 23 lid 1 van het pensioenreglement 2000 bepaalt dat de kosten van de pensioenregeling voor rekening zijn van de werkgever, waarbij deze volgens lid 2 bevoegd is tot verminde¬ring of beëindiging van de betaling van de kosten van de pensioenregeling indien de financiële toestand van de werkgever zodanig is dat hij de kosten van de pensioenregeling slechts gedeeltelijk of niet meer kan dragen. Indien de werk¬gever van deze bevoegdheid gebruik maakt, zal het pensioenreglement worden aangepast aan de gewijzigde situatie.

(xix) De wijzigingen in 2001 bevatten, voor zover hier van belang, geen substantiële veranderingen ten opzichte van de bepalingen zoals die in het reglement voorkwamen bij invoering in 1999.

(xx) Hetzelfde geldt voor de wijzigingen in 2002.

(xxi) Met ingang van 1 januari 2003 geldt het pensioen¬reglement 2003. De hier van belang zijnde bepalingen luiden niet anders dan in het pensioenreglement 2000. Dit pensioen¬reglement is van toepassing op degenen die op 1 januari 2003 en daarna in dienst zijn van Delta Lloyd.

(xxii) In 2006 is wederom een nieuw pensioenreglement ingevoerd. De hier van belang zijnde bepalingen luiden als volgt:

"ARTIKEL 23. KOSTEN VAN DE PENSIOENREGELING

1. De deelnemers zullen, als bijdrage in de kosten van de pensioenregeling, aan de werkgever tot aan de richtpensioendatum jaarlijks een bedrag verschuldigd zijn ter grootte van 6 2/3% van de voor hen vastgestelde pensioen¬grondslag voor de berekening van het ouderdomspensioen.

2. (...)

3. (...)

4. De overige kosten van de pensioenregeling zijn voor rekening van de werkgever.

5. (...)

6. (...)

7. (...)

8. De werkgever behoudt zich de bevoegdheid voor tot vermindering of beëindiging van de betaling van de kosten van de pensioenregeling, indien zijn financiële toestand van dien aard is, dat hij de kosten van de pensioenregeling slechts gedeeltelijk of niet meer kan dragen.

Indien de werkgever van deze bevoegdheid gebruik maakt, zal de werkgever de deelnemers en het pensioenfonds daarvan onverwijld schriftelijk in kennis stellen en zal het pensioenreglement worden aangepast aan de gewijzigde situatie.

(...)

ARTIKEL 26. AANPASSINGEN VAN DE PENSIOENEN

Tot 2011, laatste aanpassing op 01.01.2011

1. De werkgever verleent tot 01.01.2011 de deelnemers, jaarlijks op 1 januari een toeslag op hun opgebouwde aanspraken op basis van het percentage van de ontwikkeling van de CAO-lonen van het voorafgaande jaar.

2. De werkgever verleent tot 01.01.2011 de pensioenge¬rechtigden en de gewezen deelnemers, jaarlijks op 1 januari een toeslag op hun ingegane pensioenen, respectievelijk hun opgebouwde aanspraken op basis van de CBS Consumenten¬prijsindex alle huishoudens (...).

3. Voor de toeslagverlening als vermeld in lid 1 en 2 van dit artikel is geen bestemmingsreserve bij het pensioenfonds gevormd. De werkgever en het pensioenfonds zijn overeengekomen dat de werkgever tot 01.01.2011 jaarlijks een bedrag stort dat voldoende is om de toeslagen te financieren.

4. Indien de werkgever gebruik maakt van zijn voorbehoud als opgenomen in artikel 23 lid 8 van dit pensioenreglement, verleent het pensioenfonds de ingegane pensioenen en opgebouwde pensioenaanspraken van deelnemers en gewezen deelnemers geen doelgerichte toeslagen.

5. Het bestuur kan bij toepassing van lid 4 van dit artikel jaarlijks besluiten om per 1 januari een toeslag te verlenen indien de financiële situatie van het pensioenfonds zodanig is dat toekenning van de toeslag niet ten koste gaat van de pensioenrechten en pensioenaanspraken en het fonds over vrij vermogen beschikt.

6. Het bestuur beslist tot aanpassing indien de financiële positie van het pensioenfonds naar het oordeel van het bestuur dit toelaat.

Vanaf 2011, eerste aanpassing op 01.01.2012

7. Voor de ingegane pensioenen, ongeacht het tijdstip van ingang, de premievrije pensioenaanspraken van gewezen deelnemers, ongeacht het tijdstip van premievrij maken en de opgebouwde pensioenaanspraken van deelnemers, worden vanaf 01.01.2011 jaarlijks toeslagen verleend van maximaal de stijging van de consumenten prijsindex alle huishou¬dens, afgeleid (2006=100) over de periode van 12 maanden gerekend vanaf oktober tot en met september direct voorafgaand aan de datum waarop de indexatie plaatsvindt, zoals vastgesteld door het CBS, tenzij voor 1-01-2011 het bepaalde in lid 4 van dit artikel van toepassing is.

8. In afwijking van het bepaalde in lid 7 van dit artikel kan het bestuur beslissen om op de opgebouwde pensioenaan¬spraken van deelnemers een toeslag te verlenen die is gebaseerd op het percentage van de ontwikkeling van de CAO-lonen van het voorafgaande jaar.

9. Het bestuur beslist jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast.

10. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening is geen bestemmings¬reserve gevormd en wordt geen premie betaald.

(...)"

(xxiii) De wijzing van het pensioenreglement in 2006 berustte op een besluit van het Pensioenfonds van 6 september 2006 tot harmonisatie van verscheidene, op dat moment bestaande indexa¬tie¬bepalingen (verder: het Harmonisatiebesluit). De achter¬grond en procedure daarvan zijn als volgt geweest.

(xxiv) In de pensioenregeling zoals die sinds 2000 gold, was de indexatie van de pensioenaanspraken van de groep gewezen deelnemers en de pensioenen van gepensioneer¬den vanaf 1 augustus 2000 afhankelijk van de financiële positie van het Pensioenfonds. Uit een studie in opdracht van de cao-partijen bleek dat het Pensioenfonds over onvoldoende middelen beschik¬te om met een hoge mate van zekerheid de prijsindexatie of een gedeelte daarvan te kunnen continueren. Dit heeft ertoe geleid dat aan de cao-partijen de keus is voorgelegd tussen enerzijds een hoge mate van zekerheid en een lager ambitieniveau of, anderzijds, een iets lagere mate van zekerheid zonder aanpassing van het ambitieniveau.

(xxv) Als gevolg van de beurscrisis in 2002/2003 zijn zeer veel pensioenfondsen in Nederland onder de voorgeschreven dekkingsgraadvereisten terechtgekomen. In reactie daarop heeft de toezichthouder een financieel toetsingskader opgesteld.

In dat kader werd ook een beleid ontwikkeld ten aanzien van indexatieverplichtingen. Dit beleid hield onder meer in dat pensioenfondsen zich beter bewust moesten worden van wat

deze op het gebied van indexatie hadden gecommuniceerd en dat zij, afhankelijk van de inhoud van die communicatie, de finan¬ciering daarvan correct dienden te regelen. In het kader van deze operatie (die in 2003-2004 plaatsvond) is voor het eerst op brede schaal gesproken in termen van "voorwaardelijke indexatie" en "onvoorwaardelijke indexatie".

(xxvi) Bij veel pensioenfondsen bleek de communicatie (nog) niet op dit duidelijke onderscheid te zijn afgestemd. Dat heeft de toezichthouder ertoe gebracht om deze pensioenfond¬sen voor de keus te stellen of (1) de tekst met betrekking tot indexatie te verhelderen om tot uitdrukking te brengen dat het een voorwaardelijke indexatie betrof (financiering op voorhand was in dat geval niet nodig) of (2) de indexatie een onvoor¬waardelijk karakter te geven, hetgeen dan financiering op voorhand wel noodzakelijk maakte.

(xxvii) In het kader van deze operatie heeft de toezicht¬houder - die vanaf 1981 tot 2005 steeds heeft geaccepteerd dat het Pensioenfonds geen tech¬nische voorziening aanhield voor haar indexatieverplichting – voor het eerst gesteld dat voor de gepensioneerden onder het pensioenreglement 1991 een financiële voorziening door het Pensioenfonds getroffen zou moeten worden ter dekking van alle in de toekomst te verlenen toeslagen indien niet beter tot uitdrukking werd gebracht dat het hier een voorwaardelijke toeslagregeling betrof. Hiermee zou volgens Delta Lloyd c.s. een bedrag gemoeid zijn geweest van ± € 160.000,000,-. Een dergelijk bedrag kon het Pensioen¬fonds niet opbrengen. Volgens het Pensioenfonds beschikte het slechts over een buffer van ongeveer € 90.000.000,- die bestemd was voor de groep gewezen deelnemers en gepensioneer¬den vanaf 1 augustus 2000. Bovendien was in de financierings¬over¬eenkomst geen bijstor¬tings¬verplichting van de werkgever afgesproken, zodat in het geval van een (indexatie)reser¬ve¬tekort geen beroep op de werkgever kon worden gedaan.

(xxviii) Uiteindelijk is door sociale partners gekozen voor het "voorwaardelijk maken van alle indexaties" omdat dit bij afweging van de belangen van alle betrokkenen het meest

evenwichtig was. Met "voorwaardelijk" werd bedoeld dat de toekenning van indexatie ten aanzien van de opgebouwde aanspraken van alle actieven, de ingegane pensioenen van alle

gepensioneerden en de premievrije pensioenen van alle gewezen werknemers, afhankelijk werd gemaakt van de daarvoor beschik¬bare middelen in het Pensioenfonds en daardoor niet langer meer afhankelijk was van enige koopsombetaling door de werkgever. Delta Lloyd heeft uiteindelijk € 92.000.000,- plus € 150.000.000,- voor indexatiekosten bijbetaald. Er is

beslo¬¬ten voor geen van de betrokkenen een uitzondering te maken met betrekking tot het voorwaardelijk maken van de indexatie.

(xxix) In de cao 2005-2007 was ook afgesproken dat de jaarlijkse premie gebaseerd werd op de actuariële premie op basis van een rekenrente van drie procent. Dit percentage was voorheen vier procent. Door verlaging van het percentage is het Pensioenfonds beter in staat om overrente te realiseren, hetgeen vervolgens kan worden aangewend voor indexatie. Uit een in opdracht van het Pensioenfonds uitgevoerde studie bleek dat bij een omrekening van de pensioenverplichtingen van het Pensioenfonds op een rekenrente van drie procent én een eenmalige koopsom van de werkgever van € 92.000.000,- én jaarlijkse bijstortingen van in totaal € 150.000.000,- in de periode 2006 tot aan 2011, er naar verwachting voldoende

middelen in het Pensioenfonds zouden zijn om ook vanaf 2011 te kunnen blijven indexeren conform ambitieniveau.

(xxx) Het Pensioenfonds heeft vervolgens besloten tot het invoeren van een en ander.

(xxxi) Het bestuur van het Pensioenfonds heeft haar voorgenomen besluit ter advies voorgelegd aan de deelnemers¬raad op 9 januari 2006 en opnieuw op 22 juni 2006 en met de

deelnemersraad besproken. Deze heeft niet binnen de door het Reglement van de deelnemersraad voorgeschreven termijn van twee maanden advies uitgebracht (de uiterlijke datum was gesteld op 29 augustus 2006, de bestuursvergadering was op 6 september 2006). Op grond van art. 4 lid 4 van het Reglement wordt de deelnemersraad in dat geval geacht het bestuur van het Pensioen¬fonds te adviseren om te besluiten volgens haar voornemen. Formeel is derhalve sprake geweest van een positief advies. De deelnemersraad heeft op 6 september 2006 inhoude¬lijk gereageerd. Dit advies luidde dat de deelnemersraad er niet van overtuigd was dat de aanpassing van de indexerings¬regeling noodzakelijk was, maar enkel gebeurde op wens van de werkgever.

(xxxii) Het bestuur van het Pensioenfonds heeft nog een bijeenkomst gehad met de deelnemersraad op 6 oktober 2006 en aangegeven dat continuatie van de bestaande indexatierege¬lingen onmogelijk was gelet op de financiële impact die de aangescherpte wettelijke eisen meebrachten en dat de kans van realisatie van de indexatie-ambitie in de oude vóór 1 augustus 2000 geldende regeling van 85% was opgelopen en 90 tot 95% bedroeg.

(xxxiii) De deelnemersraad heeft zijn standpunt niet nader willen motiveren. Na dit overleg heeft de deelnemersraad geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om beroep in te stellen bij de Ondernemingskamer tegen het Harmonisatiebesluit.

(xxxiv) Bij brief van 27 november 2006 zijn de (gewezen) deelnemers en gepensioneerden door het Pensioenfonds geïnfor¬meerd dat de onvoorwaardelijke indexering – althans de rege¬ling zoals die van toepassing was op gewezen deelnemers en gepensioneerden in de pensioenregeling die gold vóór 1 augus¬tus 2000 - met ingang van 1 januari 2011 zou worden gewijzigd in een voorwaardelijke indexering.

(xxxv) Blijkens (de bijlagen bij) deze brief luidt de indexeringsbepaling met ingang van 1 januari 2011 als hiervoor onder (xxii) aangegeven.

(xxxvi) De inhoud van deze brief luidt, voorzover hier van belang:

"Vanaf 1 januari 2011 zal de indexatie van uw pensioenaan¬spraken niet meer jaarlijks door de werkgever aan het pensioenfonds betaald worden, maar indien mogelijk uit de vrij beschikbare middelen van het pensioenfonds gefinancierd gaan worden. De werkgever heeft in verband met deze wijziging een extra storting in het pensioenfonds gedaan en de toekomstig te betalen premie is verhoogd. Hierdoor is de verwachting dat op basis van de huidige economische uitgangspunten het pensioenfonds de pensioenen ook na 1 januari 2011 zal kunnen blijven indexeren."

(xxxvii) In de cao voor de jaren 2004 en 2005 is overeenge¬komen dat het indexatiebeleid tijdens de looptijd van de cao nader zal worden uitgewerkt. In de cao voor de jaren 2005, 2006 en 2007 is vastgelegd dat de kosten van de indexatie van de opgebouwde pensioenen geheel ten laste komen van het Pensioenfonds. Voorts is bepaald dat ernaar wordt gestreefd voor deelnemers de indexatie te baseren op de stijging van de cao-lonen en voor de gewezen deelnemers op basis van de prijsindex van het Centraal Bureau voor de Statistiek. De indexatie wordt gedurende de jaren 2006 tot en met 2010 betaald door de werkgever op basis van een ter beschikking te stellen koopsom.

3.8 De Vereniging c.s. hebben een viertal grieven tegen de beslissingen van de kantonrechter aangevoerd, die in de memorie van grieven als E tot en met H worden omschreven, hierna als grief 1 tot en met grief 4 zullen worden aangeduid en – kort gezegd – inhouden dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist

- dat de pensioen¬reg¬lementen vanaf het jaar 2000 geen onvoor¬waardelijke indexatie bevatten (grief 1);

- dat de bij het Harmonisatiebe¬sluit van 2006 doorgevoerde wijziging van de onvoorwaardelijke indexatie, die was vervat in pensioenregle¬menten voorafgaand aan het jaar 2000, in een voorwaardelijke met ingang van 1 januari 2011 rechtsgeldig is (grief 2);

- dat de Vereniging niet ontvankelijk is in haar vordering dat Delta Lloyd voor de financiering van de indexering dient te zorgen, omdat de Vereniging buiten de financieringsafspra¬ken zou staan (grief 3);

- dat bij de brief van Delta Lloyd Verzekeringen van 19 november 2004 (productie 5 bij akte na tussenvonnis van de zijde van Delta Lloyd c.s.) geen expliciete individuele toezegging is gedaan aan [appellant sub 2] dat zijn pensioenaan¬spraken waardevast blijven door een jaarlijkse indexatie, maar de brief slechts de strekking heeft om [appellant sub 2] als gewezen deelnemer onder het pensioenreglement 2003 aan te merken (grief 4).

Delta Lloyd c.s. hebben hun eerste incidentele grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat vóór 1 januari 1999 een onvoorwaardelijke indexeringsregeling gold, terwijl zij met hun tweede en derde incidentele grief betogen dat De Vereniging niet ontvankelijk is in haar vorderingen omdat zij niet voldoet aan de vereisten van artikel 3:305a BW. De incidentele grieven zijn slechts voorwaardelijk ingesteld.

3.10 Bij beantwoording van de (door de eerste grief opgewor¬pen) vraag of de pensioen¬reg¬lementen vanaf het jaar 2000 een onvoor¬waardelijke indexatie bevatten, stelt het hof het volgende voorop. Als uitgangspunt geldt dat de zogenoemde cao-norm is aangewezen voor de uitleg van een pensioenreg¬lement in de verhouding tussen het pensioenfonds en een werknemer, voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contrac¬¬terende partijen niet kenbaar is – behoudens voor zover van die bedoeling blijkt uit een schriftelijke toelichting – en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad. Het voorgaande houdt in dat aan de bepalingen van het pensioenreg¬lement een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven. Bij gebreke van een gepubliceerde schriftelijke toelichting op het pensioenreglement zijn bij de uitleg daarvan derhalve in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen die het reglement tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het reglement is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in het reglement gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpre¬ta¬ties zouden leiden (vgl. HR 8 oktober 2010, NJ 2010, 546).

3.11 Geen van beide partijen heeft gesteld dat een gepubli¬ceerde schriftelijke toelichting op het pensioenreglement 2000 voorhanden is, zodat bij de uitleg daarvan in beginsel de bewoor¬dingen, gelezen in het licht van de gehele tekst, van door¬slag¬gevende betekenis zijn. Op grond van die bewoordingen kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de onvoor¬waardelijk¬heid van de indexatie, voor zover voordien aanwezig, met het ingaan van het pensioenreglement 2000 in elk geval niet is gehandhaafd. De in artikel 22 lid 2 van dit reglement gebruikte bewoordingen dat het pensioenfonds "streeft naar aanpassing van ingegane pensioenen" [curs. hof] wijkt zodanig af van de in artikel 24 lid 1 van het pensioenreglement 1991 gehanteerde tekst luidende "Ingegane pensioenen worden jaar¬lijks per 1 januari aangepast" [curs. hof] dat daaraan een belangrijke materiële betekenis moet worden toegekend. Omdat "streven naar" in het normale spraakgebruik in beginsel niet meer betekenis heeft dan "zijn best doen om", kan het gebruik van deze bewoordingen niet worden uitgelegd als een recht op onvoorwaardelij¬ke indexatie uitdrukkend, maar slechts als een voorwaardelijke indexatie. Met deze uitleg stroken andere in artikel 22 (met name lid 5) voorkomende bepalingen, zoals de regel dat de aanpassing van ingegane en premievrije pensioenen volgens prijsindexcijfer bij een prijsindexcijfer boven de drie procent door het bestuur kan worden beperkt tot de stij¬ging van lonen bij de werkgever: via invloed op die loonstij¬ging heeft de werkgever tevens invloed op de indexatie. Met die uitleg strookt eveneens het financieringsvoorbehoud dat de werkgever ingevolge artikel 23 van het reglement heeft.

3.18 De Vereniging c.s. hebben in dit verband allereerst aangevoerd dat zij, althans de leden van de Vereniging, toen zij nog werknemer waren van Delta Lloyd, met Delta Lloyd zijn overeengekomen dat zij recht hebben op een pensioen met een onvoorwaardelijke indexatie en dat de werkgever (deels) de kosten draagt voor deze indexatie, dat een eenmaal gemaakte afspraak in beginsel slechts kan worden gewijzigd indien beide partijen het met die wijziging eens zijn en dat zij zich niet akkoord hebben verklaard met de door Delta Lloyd in dit geval voorgestelde wijziging, zodat sprake is van een eenzijdige wijziging van de kant van Delta Lloyd die daarom niet rechts¬geldig is. Dit betoog faalt, reeds omdat uit het voorgaande volgt dat het Pensioenfonds krachtens artikel 22 van zijn statuten jº artikel 7 lid 1 aanhef en sub i PSW (onder de daarin bepaalde voorwaarden) in beginsel bevoegd was wijzigingen aan te brengen in de statuten en het pensioenreglement en, naar vaststaat (zie hiervoor onder 3.1 sub (v)),

- de pensioenregeling altijd onderdeel is geweest van de op de arbeidsovereenkomsten tussen Delta Lloyd en haar werknemers toepasselijke cao,

- die cao standaard was geïncorporeerd in de arbeidsovereen¬komsten die Delta Lloyd als werkgever sloot met haar personeel,

- daarnaast bij Delta Lloyd een personeels¬handboek bestond waarin het pensioenreglement en de statuten van het Pensioen¬fonds waren opgenomen en dat tevens een eenzijdig wijzigings¬beding bevatte, en

- de inhoud van dit personeelshandboek in de arbeidsovereen¬komst van toepas¬sing was verklaard, waarbij tevens werd gewezen op het eenzijdig wijzigingsbeding dat daarin was opgenomen.

3.27 In eerste aanleg hebben Delta Lloyd c.s. tegenover de (overige) stellingen van de Vereniging c.s. bij wege van verweer aangevoerd dat juist is dat destijds een "uitruil" heeft plaats¬gevonden, maar dat ook duidelijk is dat dit de indexatie¬toezegging niet onvoorwaardelijk althans niet onver¬an¬derbaar maakt. Er is op dat moment (in 1980) een recht op indexatie vastgelegd in het pen¬sioen¬reglement waarvan de deelnemers uitdrukkelijk hebben geprofiteerd, omdat tussen 1980 en 2011 de pensioenen met tientallen procentpunten meer zijn geïndexeerd dan de verlaging met twee à drie procent van het ouderdomspen¬sioen waarvan in 1980 sprake was, zodat het een "goede deal" voor de deelnemers is gebleven, aldus (nog steeds) Delta Lloyd c.s. In hoger beroep hebben Delta Lloyd c.s. hieraan toegevoegd (zie met name memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaarde¬lijk incidenteel appel onder 141 tot en met 145)

- dat in 1980 meer verbeteringen zijn doorgevoerd dan alleen het recht op indexatie, te weten een verbetering van het weduwepensioen, de invoering van het levensjarenbeginsel en de toekenning van hogere rechten bij uitdiensttreding,

- dat in de berekening van de Vereniging c.s. – waarmee zij door de "uitruil" op een blijvend 5 tot 6% lagere pensioen¬uitkering komen – niet is meegenomen dat in 1981 een compen¬satie is toegekend waarbij het verschil in aanspraken over de backservicejaren tussen de pensioenregeling 1971 en de pensioenregeling 1981 eenmalig is vastgesteld en als extra pensioen is toegekend en gefinancierd,

- dat de Vereniging c.s. daarnaast uitgaan van ongewijzigde voortzetting van de regeling tot de pensioendatum (zijnde 2004), terwijl de regeling per 1 januari 1999 is omgezet in een middelloonregeling, waardoor het opgegeven percentage van inlevering feitelijk te hoog is,

- dat in de door de Vereniging c.s. gemaakte berekening ook doorgevoerde verbeteringen in de pensioenregeling volledig buiten beschouwing worden gelaten, en

- dat het woord "uitruil" ten onrechte suggereert dat sprake zou zijn geweest van een regeling op individuele basis die nu achteraf eenzijdig wordt opengebroken, wat niet juist is omdat zowel in 1981 als in 2006 de regeling is aangepast in overleg met vertegenwoordigers van betrokkenen,

welke fei¬ten en omstandigheden (met name bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof) niet door de Verenging c.s. zijn weersproken. Dit impliceert dat de Vereniging c.s., op wier weg dit lag, onvoldoende aan hun stelplicht hebben voldaan en ook dit argument van de Vereniging c.s. niet kan afdoen aan wat hiervoor onder 3.23 tot en met 3.25 is overwogen.

3.28 Ten slotte hebben de Vereniging c.s. aangevoerd dat de onredelijkheid van de wijziging en het gebrek aan noodzakelijk belang voor Delta Lloyd en het Pensioenfonds bij de onderhavi¬ge wijziging ook blijkt uit de negatieve adviezen van de deelnemersraad van het Pensioenfonds met betrekking tot deze wijziging. Hieromtrent overweegt het hof dat de deelnemersraad haar advies te laat heeft uitgebracht, dat als gevolg daarvan dit advies heeft te gelden als een positief advies en dat de deelnemersraad geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om tegen dit besluit beroep in te stellen bij de Ondernemings¬kamer van dit hof (zie hiervoor onder 3.1 sub (xxxi) en (xxxiii)). Bovendien bevat noch het advies van de deelnemers¬raad van 6 september 2006, noch dat van 29 september 2007 inhoudelijke argumenten die tot de conclusie moeten leiden dat het Harmonisatiebesluit van het Pensioenfonds niet rechtsgel¬dig is geweest althans het Pensioen¬fonds door het nemen daarvan misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. Het enkele feit dat beide adviezen in elk geval negatief bedoeld waren kan evenmin tot die conclusie leiden.

3.29 Het voorgaande brengt mee dat grief 2 en grief 3 in het principaal appel moeten worden verworpen.

3.31 [appellant sub 2] baseert zijn stelling dat hem een expliciete individuele toezegging is gedaan dat zijn pensioenaanspraken waardevast zouden blijven door een jaarlijkse indexatie op voornoemde brief van Delta Lloyd Verzekeringen aan hem van 10 maart 2009, die kennelijk is geschreven ter uitvoering van (artikel 3 van) de tussen Delta Lloyd en [appellant sub 2] gesloten vaststel¬lings¬overeenkomst van 16 februari 2004, met name op de volgende daarin voorkomende (en door [appellant sub 2] en ook hierna door het hof vetgedrukte) passage:

"(...) In afwijking op de CAO-afspraken willen wij met u, ter vereenvouding van de personeelsadministratie en de administratie van het pensioenfonds, een aangepaste regeling overeenkomen en wel als volgt:

(...)

2. In de huidige afspraken wordt uw pensioengevend inkomen vanaf de ingangsdatum van de seniorenregeling geïndexeerd met de CAO loonronden. Dit betekent in feite dat uw te bereiken pensioenen geïndexeerd worden op basis van de loonindex. Door de voorgestelde overgang van actieve deelnemer naar gewezen deelnemer blijven uw pensioenaanspraken waardevast door een jaarlijkse indexatie van de aanspraken vanaf 1 januari 2005 met de door het CBS gepubliceerde Consumentenprijsindex (een en ander conform artikel 22 lid 2, 3, 4 en 5 van het pensioen¬reglement)."

[appellant sub 2] stelt dat hij dit aanbod heeft aanvaard, dat daarmee tussen Delta Lloyd Verzekeringen en hem een overeen¬komst is ontstaan die hem recht geeft op indexatie van zijn pensioenaanspraken per 1 januari 2005 conform artikel 22 van het toen geldende pensioenreglement en dat invoering van een nieuw pensioenreglement door het Pensioenfonds deze overeen¬komst niet wijzigt.