Gerechtshof Amsterdam, 04-03-2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:789, 200.105.292-01

ISG stelt dat zij in deze procedure mede optreedt als rechtsopvolgster onder bijzondere titel van Danstruplund. ISG vordert – samengevat – dat voor recht wordt verklaard dat RBS onrechtmatig jegens ISG en Danstruplund heeft gehandeld, dan wel kwalitatief jegens hen aansprakelijk is en aldus schadeplichtig is. ISG vordert verder veroordeling van RBS tot betaling van een bedrag van USD 14 miljoen, met rente, althans (subsidiair) veroordeling van RBS tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

ISG legt aan haar vordering ten grondslag – kort samengevat – dat zij en Danstruplund door [X] en COB voor miljoenen zijn gedupeerd. Zonder de medewerking van RBS was de fraude niet mogelijk geweest. RBS heeft nagelaten maatregelen te treffen ter bescherming van de belangen van ISG en Danstruplund, terwijl zij wist dat gelden van ISG en Danstruplund werden weggesluisd.

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de rechtsvordering van ISG is verjaard en heeft op die grond haar vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt ISG met haar grieven op.

ISG stelt dat RBS in de procedure voor het Supreme Court afstand heeft gedaan van het recht zich tegenover ISG op verjaring te beroepen. De rechtbank heeft dat betoog niet gevolgd. Daartegen richt zich grief 2.

ISG bestrijdt in hoger beroep niet de volgende feitelijke vaststellingen van de rechtbank. RBS heeft zich in de procedure bij het Supreme Court op de onbevoegdheid van de rechter beroepen. ISG heeft zich uiteindelijk akkoord verklaard met een verwijzing naar een rechter in Europa, indien daaraan voorwaarden zouden worden verbonden om het mogelijk te maken dat de vordering in Europa zou worden behandeld. Het Supreme Court heeft vervolgens de vorderingen van ISG afgewezen onder de voorwaarde dat RBS in een nieuwe procedure in Europa geen beroep zou doen op verjaring vanwege de tijd die is verstreken sinds de start van de procedure in New York.

Evenals de rechtbank, is het hof van oordeel dat uit deze gang van zaken en uit de tekst van de uitspraak van het Supreme Court niet valt af te leiden dat RBS afstand heeft gedaan van ieder beroep op verjaring. ISG heeft in eerste aanleg (naar de rechtbank terecht heeft vastgesteld) en ook niet in hoger beroep concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit deze door haar verdedigde verregaande conclusie kan worden getrokken. Dit brengt mee dat moet worden aangenomen dat de voorwaarde die het Supreme Court heeft gesteld geen verdere strekking heeft dan dat RBS geen beroep zal doen op verjaring vanwege de tijd die is verstreken sinds de start van de procedure in New York.

De door het Supreme Court gestelde voorwaarde heeft niet tot gevolg gehad dat op 1 februari 2007 een nieuwe termijn van vijf jaar is gaan lopen. ISG stelt dat ten onrechte. Wel kan de in de Verenigde Staten ingestelde eis stuitende werking hebben gehad. Of dat het geval is, dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 3:316 lid 2 BW. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat de door het Supreme Court gestelde voorwaarde niet in de weg staat aan het beroep van RBS op verjaring wegens het niet binnen de termijn van artikel 3:316 lid 2 BW instellen van een nieuwe eis in Nederland, nu dit geheel los staat van een beroep op verjaring in verband met de tijd die is verstreken sinds de aanvang van de procedure in New York.

Grief 2 kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Ten aanzien van het beroep van RBS op artikel 3:316 lid 2 BW heeft de rechtbank het volgende overwogen. De rechtbank is – onbestreden – uitgegaan van 7 september 1999 als de datum waarop de vijfjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW is gaan lopen. De procedure in de Verenigde Staten is volgens de rechtbank ergens in mei 2004 aangevangen. De vordering was daarmee tijdig ingesteld, want binnen vijf jaren na de aanvang van de verjaringstermijn. De vorderingen van ISG zijn bij de uitspraak van het Supreme Court van 1 februari 2007 afgewezen. Artikel 3:316 lid 2 BW brengt dan mee dat de verjaring slechts door het instellen van de eis is gestuit, indien binnen zes maanden nadat het geding is geëindigd een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt. ISG heeft de procedure in Nederland op 13 augustus 2007 en dus niet binnen zes maanden na het vonnis van het Supreme Court aanhangig gemaakt. Op die grond is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de rechtsvordering van ISG reeds was verjaard voordat de eerste procedure in Nederland aanhangig is gemaakt.

Het hof verenigt zich met de wijze waarop de rechtbank artikel 3:316 lid 2 BW heeft toegepast. De procedure in Nederland is op 13 augustus 2007 aanhangig gemaakt en dat is niet binnen zes maanden na 1 februari 2007. Dat heeft op grond van artikel 3:316 lid 2 BW tot gevolg dat de eis die in de procedure in New York is ingesteld geen stuitende werking heeft gehad. Verder is de procedure in Nederland op 13 augustus 2007 ook niet ingesteld binnen vijf jaren na de aanvang van de verjaringstermijn op 7 september 1999. Dat is ook niet het geval als de tijd die is verstreken in verband met de procedure in New York (mei 2004 tot 1 februari 2007) buiten beschouwing wordt gelaten.

Grief 1 ziet op de vraag of de brief van 8 augustus 2003 van [Y], de Amerikaanse advocaat van ISG, aan [Z] (de Amerikaanse advocaat van RBS) en de brieven van 27 mei 2004 en 8 juni 2004 van B.H. Bortnick, eveneens advocaat van ISG, aan [Z] stuitende werking hebben gehad.

In de genoemde brief van 8 augustus 2003 heeft [Y] onder meer het volgende geschreven:

Artikel 3:317 lid 1 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Het moet gaan om een voldoende duidelijke schriftelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat deze ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren.

In de aangehaalde brief wordt meegedeeld dat documenten zijn geraadpleegd, vragen zijn gerezen die [Y] graag wil bespreken, wordt gewezen op een mogelijke aansprakelijkheid van RBS en wordt de suggestie gedaan dat de verzekeraar van RBS op de hoogte wordt gesteld van een mogelijke claim. Evenals de rechtbank, leest het hof in deze brief geen mededeling waarin ondubbelzinnig het recht op nakoming is voorbehouden en die een voldoende duidelijke waarschuwing vormt in de hiervoor bedoelde zin. In deze brief is ook niet met zoveel woorden een vordering vermeld en wordt ook geen aanspraak gemaakt op schadevergoeding. De inzet van de brief lijkt vooral te zijn het verkrijgen van informatie in een confraternele bespreking. ISG betoogt aan de hand van overgelegde verklaringen van advocaten uit de Verenigde Staten dat de intenties van ISG voor RBS duidelijk waren, met name dat RBS in rechte zou worden betrokken als de bedoelde bespreking niet tot een voor ISG aanvaardbare oplossing zou hebben geleid. Deze veronderstelde intenties, die bovendien afhankelijk waren van de uitkomst van een nog te houden bespreking, bieden geen basis om de brief van 8 augustus 2003 – waarin niet met zoveel woorden ondubbelzinnig het recht op nakoming van ISG wordt voorbehouden – reeds als een stuitingsbrief aan te merken.

ISG beroept zich verder ter ondersteuning van haar standpunt onder andere op de inhoud van een gesprek dat op of rond 29 september 2003 naar aanleiding van de brief van 8 augustus 2003 heeft plaatsgevonden en de brief van 7 oktober 2003 die de advocaat van RBS mede naar aanleiding van dat gesprek heeft gestuurd. In het bedoelde gesprek is volgens ISG haar zaak tegen RBS tot in detail aan de orde geweest. Namens RBS zou vervolgens aansprakelijkheid zijn ontkend.

Deze argumenten helpen ISG niet. De brief van 8 augustus 2003 kan niet aan de hand van een daarna plaatsgevonden bespreking en gedane uitlatingen worden ingekleurd en aangevuld. Of de in de brief vervatte mededelingen stuitende werking hebben, dient in beginsel te worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval naar het moment waarop deze mededelingen de geadresseerde hebben bereikt. ISG heeft geen voldoende bijkomende omstandigheden gesteld – binnen de toenmalige context – op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat RBS uit de mededelingen in de brief heeft moeten begrijpen dat ISG – kort gezegd – daadwerkelijk met deze brief aanspraak wilde maken op schadevergoeding.

De brieven van 27 mei 2004 en 8 juni 2004 zijn de begeleidende brieven waarmee een kopie van de aan RBS betekende dagvaardingen aan de advocaat van RBS zijn toegezonden (een zogenoemde courtesy copy). ISG stelt dat aan deze brieven stuitende werking toekomt.

De verjaring wordt gestuit door het instellen van een eis in rechte. ISG heeft niet toegelicht waarom aan een begeleidende brief waarmee een kopie van een betekende dagvaarding wordt toezonden zelfstandig stuitende werking toekomt, dus los van de stuitende werking die uitgaat van de eis die in rechte is ingesteld (zoals verwoord in de in kopie toegestuurde dagvaarding). In het enkel toezenden van een kopie van een betekende dagvaarding ligt naar het oordeel van het hof geen voldoende duidelijke (afzonderlijke) schriftelijke waarschuwing aan RBS besloten dat zij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening ermee moet houden dat zij de beschikking dient te houden over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Die rechtsvordering is met het betekenen van de dagvaarding immers al ingesteld.

De conclusie is dat de hiervoor besproken brieven van 8 augustus 2003, 27 mei 2004 en 8 juni 2004 waarop ISG zich beroept geen stuitende werking hebben gehad.

Met het voorgaande kan grief 1 niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

De conclusie op grond van al het voorgaande is dat de rechtsvordering van ISG op RBS is verjaard. Deze was al verjaard voordat ISG op 13 augustus 2007 voor de eerste keer in Nederland een procedure tegen RBS aanhangig maakte.

Grief 3 (met betrekking tot de positie van Danstruplund) is op dezelfde gronden als de grieven 1 en 2 vergeefs voorgesteld.

Grieven 4 en 5 die zien op de eindconclusie van de rechtbank en de proceskostenveroordeling, delen het lot van de daaraan voorafgaande grieven.

De eindconclusie is dat alle grieven falen. Het succesvolle beroep van RBS op de verjaring van de rechtsvordering van ISG brengt mee dat aan de behandeling van de in hoger beroep gewijzigde eis van ISG niet wordt toegekomen.

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. ISG zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.