Gerechtshof Amsterdam, 07-04-2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1287, 200.143.235

3.1.

Het gaat in deze zaak, kort gezegd en voor zover thans relevant, om het volgende.

( i) Het Leerorkest is een muziekeducatieproject waarbij basisschoolkinderen in het reguliere schoolgebouw één keer per week tijdens schooltijd in kleine groepjes instrumenten bespelen onder leiding van professionele muzikanten. Er worden orkestpartijen ingestudeerd en na een paar maanden vormen de kinderen onder begeleiding van een professionele dirigent een symfonieorkest: het Leerorkest.

( v) Op 20 september 2011 is tussen het Leerorkest en [appellant] een overeenkomst gesloten met betrekking tot de Samenspel/Wereldwijsschool (hierna: Wereldwijs) en een overeenkomst met betrekking tot de Egoli-school (hierna: Egoli). Deze overeenkomsten hebben als omschrijving ‘Overeenkomst van opdracht’. Het Leerorkest is aangeduid als opdrachtgever en [appellant] als opdrachtnemer.

(vi) Die beide overeenkomsten luiden, voor zover thans relevant, als volgt:

( x) Het Leerorkest heeft [appellant] betalingen verricht op grond van de onder (v) en (vii) genoemde overeenkomsten, na ontvangst van facturen, zonder inhouding van loonbelasting en sociale zekerheidspremies.

(xi) Per e-mail van 4 juni 2012 heeft [de heer D.] van het Leerorkest [appellant] het volgende bericht:

3.2.

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het Leerorkest wordt gelast hem in staat te stellen zijn overeengekomen werkzaamheden te verrichten en het gebruikelijk loon door te betalen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per dag, en het Leerorkest te veroordelen om aan [appellant] bij wijze van voorschot op het achterstallig salaris een bedrag te betalen van € 1.031,93 x 7 = € 7.223,51, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW en de wettelijke rente, met veroordeling van het Leerorkest in de proceskosten. Bij akte heeft [appellant] zijn eis gewijzigd en een subsidiaire eis toegevoegd inhoudende dat het Leerorkest wordt veroordeeld tot betaling van het loon over de opzegtermijn van twee maanden, € 2.063,86, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente. Hij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat de overeenkomsten genoemd onder (v) en (vii) in werkelijkheid verkapte arbeidsovereenkomsten waren. Er was sprake van arbeid verricht in een gezagsverhouding en de bedingen aangaande vervanging en wijze van betaling zijn niet in vrijheid door [appellant] aangegaan. Reeds sinds 2007 heeft [appellant], eerst via Tentoo, onafgebroken, met tussenpozen van minder dan drie maanden werkzaamheden verricht voor het Leerorkest. Op grond van art. 7:668a BW is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. De opzegging van deze arbeidsovereenkomst is vernietigbaar omdat deze niet is geschied met inachtneming van de toepasselijke CAO Kunsteducatie, welke vernietigbaarheid tijdig is ingeroepen. Het Leerorkest handelde in strijd met artikel 3:1 juncto artikel 3:2 van de CAO Kunsteducatie. [appellant] berekent het gevorderde loon door het gemiddelde te nemen over de door hem gefactureerde uren gedurende het lesseizoen van juni 2011 tot juni 2012.

3.3.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep, kort samengevat en voor zover thans relevant, overwogen dat de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, dat het Leerorkest onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat als de laatste overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, deze gelet op het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 BW als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft te gelden, dat kan worden aangenomen dat het Leerorkest geen toestemming behoefde te vragen voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [appellant], dat de vordering van [appellant] tot tewerkstelling en doorbetaling van zijn loon dan ook moet worden afgewezen en dat, wat de subsidiaire vordering betreft, voor [appellant] slechts een opzegtermijn van één maand gold. Op grond van een en ander heeft de kantonrechter het Leerorkest veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 1.017,= bruto aan loon (te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% hierover en met de wettelijke rente), de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.4.

[appellant] heeft geen grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis van 8 april 2013, zodat hij niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering in hoger beroep voor zover deze is gericht tegen dat vonnis.

3.5.

Naar aanleiding van de eerste en tweede grief in incidenteel appel overweegt het hof als volgt. De rechtsverhouding tussen partijen kan in de periode 2007-2011 niet, zoals [appellant] wil, als een arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd, maar moet, zoals het Leerorkest stelt, als uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW worden bestempeld. Vaststaat tussen partijen dat [appellant] in april 2007 een sollicitatiegesprek heeft gevoerd met [de heer D.], coördinator van het Leerorkest. Vaststaat bovendien dat [appellant] aan het einde van het sollicitatiegesprek de ‘CAO Tentoo Collective Freelance & Flex B.V.’ heeft ontvangen, dat hij per 12 april 2007 is begonnen bij het Leerorkest als docent viool en dat hij vanaf die datum voor zijn werkzaamheden ten behoeve van het Leerorkest uitsluitend salaris en loonstroken van Tentoo heeft ontvangen. Voorts heeft [appellant] niet expliciet betwist dat hij een door Tentoo verstrekt registratieformulier op 17 april 2007 aan Tentoo heeft geretourneerd. Verder heeft P. den Ronden, directeur van Tentoo, schriftelijk onder meer verklaard (zie productie 1 bij memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven) dat [appellant] met ingang van 12 april 2007 in dienst is getreden bij Tentoo en op 31 mei 2011 uit dienst is getreden, dat hij in dienst was op basis van een uitzendovereenkomst en dat het Leerorkest inlener van [appellant] en Tentoo uitlener was. Daar komt nog bij dat [appellant] zelf heeft gesteld dat het, voor zover hij kon nagaan, “voor alle docenten gebruikelijk [was] dat er aanvankelijk via Tentoo werd gewerkt” en dat het voor het Leerorkest, door “vervolgens de samenwerking met Tentoo in 2011 te beëindigen en de docenten te verplichten om gebruik te maken van een opdrachtovereenkomst, (…) nog voordeliger” werd. Op grond van al deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof aannemelijk dat in de periode 2007-2011 sprake is geweest van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW waarbij [appellant] door Tentoo ter beschikking werd gesteld aan het Leerorkest. [appellant] heeft hiertegen in hoofdzaak aangevoerd dat hij in die periode werkzaam is geweest krachtens een arbeidsovereenkomst tussen hem en het Leerorkest omdat sprake was van een gezagsverhouding tussen het Leerorkest en hemzelf en de andere docenten die bleek uit onder meer het verplichte rooster, het voorgeschreven repertoire, het curriculum, de vervangingsregeling en andere kenmerken zoals aansturing van de docenten door of namens het Leerorkest, en heeft ter zake expliciet bewijs aangeboden. Daarmee miskent [appellant] evenwel dat een uitzendovereenkomst juist meebrengt dat onder toezicht en leiding van de derde (in dit geval: het Leerorkest) arbeid wordt verricht en deze derde (de inlener) dus een instructiebevoegdheid (gezagsverhouding) uitoefent voor zover het de te verrichten arbeid betreft. Het bewijsaanbod van [appellant] op dit punt wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.6.

Op grond van het voorgaande faalt het door [appellant] gedane beroep op toepasselijkheid van artikel 7:667 lid 4 BW (de zogenoemde Ragetlie-regel), terwijl artikel 7:668a lid 1 BW ook hierom iedere toepassing mist. Aan het bepaalde in lid 1 aanhef en sub a van artikel 7:668a BW wordt immers niet voldaan omdat, als de overeenkomsten voor bepaalde tijd die het Leerorkest met [appellant] in de periode na 31 mei 2011 heeft gesloten al – zoals [appellant] stelt, maar door het Leerorkest is bestreden (zie met name memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven onder 19-36 en 69-114) – als arbeidsovereenkomsten kunnen worden aangemerkt, deze overeenkomsten de periode van 36 maanden niet hebben overschreden. Dit geldt ook indien met [appellant] zou worden aangenomen dat de overeenkomst die op 26 juni 2012 afliep na die datum op de voet van artikel 7:668 BW is voortgezet tot 1, althans 6 december 2012. Ook aan het in lid 1 aanhef en sub b van artikel 7:668a BW bepaalde is niet voldaan omdat in elk geval geen sprake is van meer dan drie, maar slechts van ten hoogste drie, voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten. Overigens kan van voortzetting van enige arbeidsovereenkomst na 26 juni 2012 op de voet van artikel 7:668 lid 2 BW geen sprake zijn, omdat de op laatst vermelde datum aflopende overeenkomst voor bepaalde tijd was gesloten (te weten tot 21, althans 26 juni 2012) en geen opzegging van die overeenkomst was vereist, nu, zoals hiervoor is overwogen, artikel 7:667 lid 4 BW toepassing mist.

3.7.

Het voorgaande brengt mee dat grief 2 en grief 3 in het principale appel falen, dat grief 2 in het incidentele appel slaagt en dat de overige grieven buiten bespreking kunnen blijven.

3.8.

[appellant] heeft ook voor het overige geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst moeten leiden, zodat zijn bewijsaanbod ook voor het overige als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

3.9.

De slotsom luidt als volgt. Het principale appel faalt, terwijl het incidentele appel slaagt. [appellant] zal niet ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering in hoger beroep voor zover deze is gericht tegen het bestreden vonnis van 8 april 2013. Het bestreden vonnis van 2 december 2013 zal worden vernietigd en de vordering van [appellant] zal worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg alsmede in die van zowel het principale als het incidentele appel.