Gerechtshof Amsterdam, 21-06-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2389, 200.167.818/01

Voorts heeft verzoekster betoogd dat DNB zich ten onrechte op het standpunt

stelt dat verzoekster geen pensioenfonds is in de zin van de Pw. Dit betoog slaagt. Op grond van de in artikel 1 van de Pw opgenomen definitie wordt onder een pensioenfonds verstaan:

een rechtspersoon die niet een premiepensioeninstelling is, waarin ten behoeve van

tenminste twee deelnemers (...) gelden worden of werden bijeengebracht en worden

beheerd ter uitvoering van ten minste een basispensioenregeling. De voorzieningenrechter stelt vast dat DNB niet betwist dat verzoekster (thans) onder deze definitie valt. (...)

De voorzieningenrechter kan DNB volgen in haar betoog dat de opzet van verzoekster

ongebruikelijk is. (...)

Dit laat onverlet dat verzoekster (...) onder de wettelijke definitie van het begrip

pensioenfonds valt (...) DNB heeft vooralsnog niet aannemelijk gemaakt dat zij met de in de Pw opgenomen handhavingsinstrumenten (...) niet zou kunnen bereiken dat verzoekster de door DNB gestelde overtredingen van de Pw ongedaan maakt. Dat verzoekster volgens DNB een groot aantal bepalingen uit de Pw overtreedt, maakt nog niet dat verzoekster geen pensioenfonds is of dat doorhaling van haar inschrijving het geëigende middel is om de vermeende overtredingen van de Pw ongedaan te maken. (...)”

(xiv) Bij besluit van 25 juli 2013 heeft DNB het besluit van 18 februari 2013

ingetrokken.

(xv) Het Pensioenfonds heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 25 juli 2013. Daarbij heeft zij onder meer aanspraak gemaakt op vergoeding van de door haar bij de bestrijding van het besluit van 18 februari 2013 gemaakte proceskosten. Bij beslissing op het bezwaar van 8 november 2013 heeft DNB als volgt overwogen:

“(...) De enige reden waarom GSFS Pf nog procesbelang heeft bij het onderhavige bezwaar is gelegen in het feit dat GSFS Pf (...) om vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten heeft verzocht. (...)

Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, Awb worden de kosten van rechtsbijstand die de

belanghebbende heeft moeten maken uitsluitend vergoed op verzoek van de

belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens een aan het

bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

DNB heeft (...) hangende bezwaar het primaire besluit [het besluit van 18 februari 2013, hof] ingetrokken. (...) De intrekking van het primaire besluit op geschetste gronden moet worden gelijkgesteld met een herroeping als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, Awb. Dit betekent dat GSFS Pf recht heeft op vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten. (...)“

(xvi) Het besluit van 18 februari 2013 is niet geëffectueerd, in die zin dat het Pensioenfonds feitelijk niet is uitgeschreven uit het Register.

(xvii) Op 31 oktober 2013 heeft DNB een besluit genomentot het geven van een aanwijzing (in de zin van artikel 171 lid 1 Pw) aan het Pensioenfonds , waarin onder meer het volgende staat opgenomen.

“(...) Korte toelichting op vastgestelde overtredingen.

DNB is van oordeel dat de Stichting [het Pensioenfonds, hof], naast de uitvoering van een premiepensioenregeling voor de werkgever GSFS Asset Management (hierna: GSFS AM [Management GSFS, hof], activiteiten verricht die niet gerelateerd zijn aan activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden (overtreding van artikel 116 Pw). Deze nevenactiviteiten betreffen de aankoop van long posities in combinatie met short selling teneinde bronbelasting te kunnen terugvorderen, en wel in volumes die de pensioenreserves tot wel een factor 1000 overtreffen. Deze nevenactiviteiten worden gezamenlijk verricht door de Stichting en GSFS AM (hierna: het Samenwerkingsverband).

Naar het oordeel van DNB handelt de Stichting door aard en opzet van de nevenactiviteiten ook in strijd met het leningenverbod (overtreding artikel 136 Pw en artikel 14 Besluit FTK) (...). Verder is DNB van oordeel dat de Stichting een beleggingsbeleid voert dat niet in overeenstemming is met de prudent-person regel (overtreding artikel 135 Pw) (...).

3. BESLUIT (....)

DNB heeft (...) besloten om aan de Stichting op grond van artikel 171, lid 1 Pw een aanwijzing te geven tot het volgen van de hiernavolgende gedragslijn:

(1) Beëindiging van alle nevenactiviteiten

(....) In ieder geval houdt dat in dat de Stichting de samenwerkingsovereenkomst met GSFS AM beëindigt. Tevens zullen de activiteiten van het Samenwerkingsverband niet (meer) door de Stichting mogen worden voortgezet.

(2) Beperken van de feitelijke beleggingen van de Stichting tot het beleggen van de premiereserve en alle overige long en short posities beëindigen

(...) Het totale bedrag aan beleggingen in de vorm van activa zal dan gelijk moeten zijn aan het bedrag van de premiereserve.

(3) Aanpassing strategisch beleggingsbeleid om te voldoen aan de prudent-person regel (...)”.

(xviii) Na afgewezen bezwaar is het beroep tegen de aanwijzing door de rechtbank Rotterdam bij uitspraak van 16 februari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:940) ongegrond verklaard. Hiertoe overwoog de rechtbank onder meer het volgende.“De overtreding van artikel 116 van de Pw4. Eiseres betoogt dat de beleggingsactiviteiten van [f] (Management GSFS, hof) niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van overtreding van het verbod op nevenactiviteiten, zoals neergelegd in artikel 116 van de Pw.4.1.Op grond van artikel 34, eerste lid, van de Pw draagt een pensioenuitvoerder, indien hij werkzaamheden uitbesteedt aan een derde, er zorg voor dat deze derde de bij of krachtens deze wet gestelde regels, die van toepassing zijn op de uitbestedende pensioenuitvoerder, naleeft.Op grond van artikel 116 van de Pw verricht een pensioenfonds slechts activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden.4.2.Eiseres heeft haar beleggingsactiviteiten uitbesteed aan [f]. Het standpunt van eiseres dat de door [f] in het kader daarvan op haar naam verrichtte beleggingsactiviteiten niet aan haar kunnen worden toegerekend, onderschrijft de rechtbank, reeds gelet op het bepaalde in artikel 34, eerste lid, van de Pw, niet. Zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij de Pw (TK, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 128 en 198) wordt met deze bepaling onderstreept dat de pensioenuitvoerders verantwoordelijk zijn voor het naleven van de Pw, ook wanneer zij activiteiten uitbesteden aan derden, en dat overtreding van een in de Pw opgenomen bepaling door een derde als een overtreding van de Pw door de uitbestedende pensioenuitvoerder geldt.4.3.Met DNB is de rechtbank van oordeel dat de op naam van eiseres door [f] verrichte beleggingsactiviteiten, die onweersproken vrijwel volledig bestonden uit dividendarbitrage, niet kwalificeren als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Een van de kernactiviteiten van een pensioenfonds betreft het beleggen en beheren van de financiële middelen, te weten de ingelegde pensioenpremies en het daarop behaalde rendement. Zoals eiseres zelf in haar beroepsgronden benadrukt, stond een groot deel, zo niet het merendeel, van het pensioenvermogen evenwel op een depositorekening en had dit vermogen aldus niets met de dividendarbitrage te maken. De dividendarbitrage werd, naar evenmin weersproken, gefinancierd met op naam van eiseres geleend geld of de verkoop van derivaten. De omvang van dit vermogen overschreed de omvang van de ingelegde pensioenpremies vele malen, soms tot wel 800 keer. De stelling van eiseres dat haar ‘long’ en ‘short’ posities elkaar nivelleerden tot nihil en dat de effectieve belegging hierdoor was beperkt tot de ingelegde premies, maakt dit, wat daarvan ook zij, niet anders. Feit blijft dat met een omvangrijke hoeveelheid vreemd vermogen beleggingsactiviteiten werden verricht waarvoor de eigen premiereserve volstrekt ontoereikend was en waarbij, naar onweersproken, de behaalde opbrengsten uitsluitend bestonden uit de teruggave van dividendbelasting, waarvan in 2011 65,3% aan [f] en in 2012 circa 75% aan [f] tezamen met haar zusteronderneming [g] ten goede kwam. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat eiseres zich met deze beleggingsstrategie niet als pensioenfonds, maar als ondernemer gedroeg en dat dus sprake was van nevenactiviteiten. Met haar stelling dat, ondanks de gelden die naar [f] en [g] gingen, de aanwas van het pensioenvermogen bovengemiddeld was, gaat eiseres eraan voorbij dat het risico van de beleggingsstrategie, waarbij niet alleen kan worden gedacht aan weigering van de teruggave van dividendbelasting maar ook aan terugvordering van al uitgekeerde bedragen, geheel lag bij de pensioendeelnemers, die bij het openbaren van dit risico hun volledige aanspraken op pensioen konden, en bij terugvordering in de toekomst ook thans nog kunnen, verliezen. Dat dit een reëel risico is, blijkt uit de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 25 juni 2014 (ECLI:NL:RBNHO:2014:5669) inzake een geschil tussen eiseres en de Nederlandse belastingdienst.(...)De overtreding van artikel 135 van de Pw5. Eiseres betoogt dat DNB zich ten onrechte op het standpunt stelt dat haar beleggingsbeleid niet in overeenstemming was met de ‘prudent-person’ regel. De hoogte van de ‘fee’ voor [f] biedt volgens eiseres geen grond voor dit standpunt, aangezien de beleggingsresultaten bovengemiddeld waren en het dus niet meer dan redelijk is dat de ‘fee’ ook bovengemiddeld was. Grond voor dit standpunt kan evenmin worden gevonden in de derivatentransacties, nu uitsluitend ‘delta neutrale’ posities werden ingenomen, waardoor de beleggingen nagenoeg risicoloos waren, aldus eiseres.5.1.Op grond van artikel 135, eerste lid van de Pw voert een pensioenfonds een beleggingsbeleid dat in overeenstemming is met de prudent-person regel en met name gebaseerd is op de volgende uitgangspunten:a. de waarden worden belegd in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden; en (...)Op grond van het tweede lid van dit artikel worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur ter waarborging van het prudente beleggingsbeleid nadere regels gesteld.Op grond van artikel 13, vierde lid, van het Besluit FTK zijn beleggingen in derivaten toegestaan voor zover deze bijdragen aan een vermindering van het risicoprofiel of een doeltreffend portefeuillebeheer vergemakkelijken. Het fonds vermijdt een bovenmatig risico met betrekking tot een en dezelfde tegenpartij en tot andere derivatenverrichtingen.5.2.Zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij de Pw (TK, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 258) moet het bepaalde onder a van het eerste lid van artikel 135 van de Pw aldus worden gelezen dat de waarden uitsluitend dienen te worden belegd in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden; de waarden mogen in de regel niet voor andere doeleinden worden gebruikt dan ter verstrekking van pensioenuitkeringen. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat nog daargelaten dat geen sprake was van een ‘fee’ maar van winstdeling op basis van de samenwerkingsovereenkomst aan [f] (tezamen met [g]) een dermate substantieel deel van de behaalde opbrengsten ten goede kwam dat niet kan worden volgehouden dat het beleggingsbeleid uitsluitend was gericht op het belang van de pensioendeelnemers en niet tevens op het belang van [f] en [g], hetgeen overigens ook de conclusie was van de rechtbank Noord-Holland in de hiervoor genoemde uitspraak van 25 juni 2014”. Het Pensioenfonds heeft tegen de uitspraak van de rechtbank van 16 februari 2015 hoger beroep ingesteld bij het CBB.

(xix) Met ingang van 1 januari 2015 heeft Management GSFS de pensioenovereenkomsten met haar werknemers beëindigd, zodat vanaf dat moment geen verdere pensioenpremies worden betaald. Het bestuur van het Pensioenfonds streeft er naar om het fonds te liquideren. Het totale kapitaal is inmiddels op een depositorekening geplaatst.

(xx) Bij arrest van (de belastingkamer van) dit hof van 18 juni 2015 (zaaknummers 14/00567, 14/00568 en 14/000569)is het door de rechtbank Rotterdam in voornoemde uitspraak genoemde vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 25 juni 2014 bevestigd, waarbij, kort samengevat, is geoordeeld dat het Pensioenfonds niet in aanmerking kwam voor een vrijstelling op grond van artikel 5, eerste lid aanhef en letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting, in verbinding met artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 (tekst 2010 en 2011). Daartoe overwoog het hof onder meer: “4.8.4 Het hof stelt vast dat belanghebbende via haar ‘managed account’(waaronder het hof verstaat de in de Samenwerkingsovereenkomst genoemde ‘joint account) actief deelneemt aan het economisch (beurs)verkeer, dat zij met behulp van deze wijze van vermogensbeheer (het onderhandelen met marktpartijen) een meer dan ‘autonoom’ rendement kan creëren, dat zij ter zake van het beheer van haar vermogen relatief (zeer) hoge kosten beloopt en dat de voor haar aan dit vermogensbeheer gerelateerde risico’s en daarmee gegenereerde revenuen die van een normale, min of meer ‘passieve’ belegger - dan ook – aanzienlijk te boven gaan. Bovendien acht het Hof, gelet op (onderdeel 1.3.1 van) het DNB besluit (...), aannemelijk dat andere pensioenfondsen niet een vergelijkbare wijze van beleggen hanteren, (hetgeen, desgevraagd, niet concreet door de bestuurder van GSFS AM ter zitting is ontkend (...)) en evenmin overigens vergelijkbare risico’s aanvaarden. Naar ’s Hofs oordeel kan op grond van het voorgaande voorts niet worden gezegd dat belanghebbende zich op een verzekeringstechnisch verantwoorde wijze gedraagt: er is geen sprake van risicospreiding; haar beleggingsstrategie steunt nagenoeg geheel op de fiscale kwalificatie van haar als vrijgesteld pensioenlichaam en die kwalificatie heeft niet zonder meer als vanzelfsprekend te gelden. Onder deze omstandigheden, in samenhang en onderling verband bezien, moet naar het oordeel van het hof worden geconcludeerd dat de cash & carry activiteiten van belanghebbende méér of iets anders inhouden dan (hedendaags) eenvoudig ‘vermogensbeheer’. Daarmee is de doelstelling van belanghebbende niet, zoals vereist in artikel 5, eerste lid, aanhef en b, van de Wet (op de vennootschapsbelasting), (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds, maar heeft zij een nevendoelstelling – bestaande uit het (gezamenlijk met GSFS AM) drijven van een commerciële/professionele effectenhandel- en arbitrageonderneming – waardoor zij de vrijstelling van artikel 5, aanhef en letter b van de Wet niet deelachtig kan worden. Zulks is ook in overeenstemming met het doel en de strekking van de vrijstelling zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis van dit artikelonderdeel (MvT Belastingplan 2004, Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 3, p. 23-24 (...).”

Het Pensioenfonds heeft tegen voormeld arrest van de belastingkamer van het hof cassatieberoep ingesteld.