Gerechtshof Amsterdam, 19-07-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2964, 200.185.503/01

Treinschoon heeft bij het inleidende verzoek verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden, op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel e, dan wel onderdeel g, dan wel onderdeel h BW, zonder inachtneming van de opzegtermijn en te bepalen dat Treinschoon aan [appellant] geen transitievergoeding verschuldigd is. [appellant] heeft verzocht het ontbindingsverzoek af te wijzen. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 februari 2016, de proceskosten gecompenseerd en het verzoek voor recht te verklaren dat Treinschoon aan [appellant] geen transitievergoeding verschuldigd afgewezen.

[appellant] heeft in principaal appel zes grieven aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen de door de kantonrechter genoemde feiten: deze zouden onvolledig zijn. De grieven 2 tot en met 6 hebben betrekking op de uitgesproken ontbinding, en het niet toekennen van een transitievergoeding, een billijke vergoeding en een proceskostenveroordeling ten gunste van [appellant] . Treinschoon verzoek in incidenteel appel een verklaring voor recht dat geen transitievergoeding verschuldigd is en voert daartoe een grief aan.

[appellant] klaagt in grief 1 over de onvolledigheid van de door de kantonrechter vastgestelde feiten. In het bijzonder zou de kantonrechter relevante medische informatie over [appellant] niet hebben vermeld. Het hof heeft de betreffende medische gegevens hierboven vermeld. [appellant] heeft geen nader belang bij bespreking van deze grief. De overige grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij hebben betrekking op de volgende onderwerpen: (i) was/is er grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] en indien dat niet het geval is: dient een voorziening te worden getroffen voor de periode gelegen tussen de oorspronkelijke ontbindingsdatum en de datum waarop Treinschoon veroordeeld wordt het dienstverband met [appellant] te herstellen; (ii) is er aanleiding [appellant] een billijke vergoeding toe te kennen; (iii) kan [appellant] (thans nog) aanspraak maken op een transitievergoeding en (iv) de proceskostenveroordeling.

De bedrijfsarts heeft [appellant] op 30 april 2015 arbeidsgeschikt bevonden om ingaande 6 mei 2015 passende werkzaamheden te gaan verrichten, in een opbouwschema beginnend met 2x2 uur per week. [appellant] heeft die werkzaamheden niet verricht, ook niet nadat hij door Treinschoon herhaaldelijk werd verzocht en uiteindelijk gesommeerd die werkzaamheden te gaan verrichten, en ook niet nadat Treinschoon met toepassing van art. 7:629 lid 3 BW tot een loonstop was overgegaan. In het door Treinschoon aangevraagde deskundigenoordeel heeft het UWV op 11 juni 2015 geoordeeld dat de door Treinschoon aangeboden werkzaamheden voor [appellant] passend waren. Uit de door [appellant] overgelegde (medische) gegevens valt niet op te maken dat [appellant] tot het verrichten van genoemde passende werkzaamheden ingaande 6 mei 2015 niet in staat was. De behandelaars van [appellant] spreken zich niet in duidelijke bewoordingen uit over de medische belastbaarheid van [appellant] op dat moment. De behandelaars van I-Psy maken op 5 november 2015 melding van alsmaar toenemende psychosociale problemen, en [appellant] ’s huisarts heeft op 19 november 2015 genoteerd dat I-Psy de behandeling had beëindigd omdat er geen vooruitgang was, en er “vooral sociale problemen” waren waar weinig verandering in komt. [appellant] heeft geen bewijsaanbod gedaan met betrekking tot de vraag of hij vanwege medische arbeidsongeschiktheid op en na 6 mei 2015 niet in staat was de genoemde passende arbeid te verrichten. Aldus is onvoldoende komen vast te staan dat [appellant] op en na 6 mei 2015 vanwege medische arbeidsongeschiktheid niet in staat is geweest de opgedragen passende werkzaamheden te verrichten. Vast staat dat [appellant] geweigerd heeft deze werkzaamheden uit te voeren, ook na gewaarschuwd en gesommeerd te zijn, en ook nadat vanaf 6 mei 2015 een loonstop was toegepast. Een dergelijke weigering is aan te merken als het door de werknemer nalaten passende arbeid te verrichten zoals genoemd in art. 7:660a lid 3 BW. Het UWV heeft in het op verzoek van Treinschoon afgegeven deskundigenoordeel op 18 augustus 2015 uitgesproken dat de re-integratie inspanningen van [appellant] onvoldoende waren. [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die dat ontkrachten, anders dan door te wijzen op zijn medische situatie, welke hiervoor al is besproken. Ook heeft [appellant] er op gewezen dat hij niet zelf door het UWV is gezien, maar dat het UWV contact heeft opgenomen met zijn vertrouwenspersoon [C] . In het door het UWV op 11 juni 2015 opgestelde deskundigenoordeel staat dat telefonisch contact heeft plaatsgevonden met de heer [C] , vertrouwenspersoon van [appellant] . Het UWV maakt in dat deskundigenoordeel ook melding van de visie van de werknemer op de door de werkgever aangeboden arbeid. In het deskundigenoordeel van het UWV d.d. 18 augustus 2015 staat vermeld dat telefonisch contact is opgenomen met werknemer en met zijn gemachtigde de heer [D] (gemachtigde van [appellant] in eerste aanleg, toevoeging hof). Ook hier wordt de visie van de werknemer over zijn belastbaarheid beschreven. Uit het deskundigenoordeel blijkt dat de verzekeringsarts van het UWV, [E] , de medische gegevens van [appellant] heeft bestudeerd en naar aanleiding daarvan tot de conclusie was gekomen dat zij zich kon vinden in het oordeel en advies van de bedrijfsarts. Aldus is niet gebleken dat het UWV in het opstellen van beide deskundigenoordelen onzorgvuldig te werk is gegaan. Het hof ziet daarom geen aanleiding de deskundigenoordelen van het UWV niet te volgen. Dat betekent dat er van moet worden uitgegaan dat [appellant] op en na 6 mei 2015 hardnekkig geweigerd heeft passende arbeid te verrichten, ook nadat de werkgever naar aanleiding daarvan tot een loonstop was overgegaan. Zulks is een schending van de krachtens art. 7:660a BW op de werknemer rustende verplichtingen. Dat betekent op grond van art. 7:670a lid 1 BW dat het opzegverbod gedurende de eerste twee jaar van ziekte niet van toepassing is.

Het hof is, met de kantonrechter, van oordeel, dat het aldus door [appellant] niet verrichten van passende arbeid verwijtbaar handelen vormt in de zin van art. 7:669 lid 3 onder e BW, en daarmee grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is. Dat zijn handelen aan [appellant] niet zou kunnen worden verweten, zoals hij stelt, is door hem onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Het dienaangaande gedane bewijsaanbod is onvoldoende specifiek gericht op het ontbreken van verwijtbaarheid. Aan de in art. 7:671b lid 5 BW gestelde voorwaarden is voldaan, nu Treinschoon voorafgaand aan het indienen van het ontbindingsverzoek, een loonstop heeft toegepast, en Treinschoon het op 18 augustus 2015 opgestelde deskundigenoordeel heeft overgelegd. Het beroep van [appellant] op de toepasselijkheid van een opzegverbod slaagt niet, nu, zoals hierboven is overwogen, van een opzegverbod geen sprake (meer) is. Of het onderhavige verzoek verband houdt met de ziekte van [appellant] is daarom ook niet meer relevant. Het hof merkt daarbij op dat Treinschoon in eerste aanleg heeft gesteld, en door [appellant] op geen enkele manier is weersproken, dat ook sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. Dat ook sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie is te meer aannemelijk nu [appellant] zelf heeft aangevoerd dat hij zijn collega’s niet meer onder ogen durft te komen, aangezien hij geld van ze heeft geleend en ze dit niet meer kan terugbetalen, en hij een aanbod van Treinschoon wat dat betreft te bemiddelen, heeft afgewezen. De kantonrechter heeft daarom op goede gronden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen komen. Het verzoek van [appellant] tot herstel van het dienstverband zal daarom worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor het verzoek een voorziening te treffen voor de periode gelegen tussen de ontbindingsdatum en de datum waarop de dienstbetrekking wordt hersteld.

[appellant] heeft aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding. Hij heeft daartoe geen, althans onvoldoende gemotiveerde, gronden aangedragen. Dit verzoek zal worden afgewezen.

Treinschoon heeft in incidenteel beroep verzocht voor recht te verklaren dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en om die reden geen aanspraak heeft op een transitievergoeding. [appellant] heeft in zijn beroepschrift in hoger beroep verzocht hem een transitievergoeding toe te kennen. Het hof is van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Uit de door hem overgelegde stukken van zijn behandelaars is af te leiden dat [appellant] leed en lijdt aan depressieve klachten, en hiervoor medicatie krijgt. Hoewel [appellant] verweten kan worden niet te hebben geprobeerd op en na 6 mei 2015 passende arbeid te verrichten, is deze weigering, gelet op de hieraan kennelijk ten grondslag liggende problematiek, niet zodanig, dat van ernstige verwijtbaarheid kan worden gesproken. Het verzoek in incidenteel appel van Treinschoon zal daarom worden afgewezen.

Treinschoon heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 1 juni 2016 aangevoerd dat het verzoek van [appellant] om toekenning van de transitievergoeding vanwege de termijnoverschrijding moet worden afgewezen. [appellant] had dit verzoek, naar mening van Treinschoon, binnen 3 maanden na het einde van het dienstverband, derhalve binnen drie maanden na 1 februari 2016, dus voor 1 mei 2016, bij de kantonrechter moeten indienen. Dat is niet gebeurd, want ook op 1 juni 2016 was niet een zodanig verzoek bij de kantonrechter ingediend. Het hof verwerpt dit betoog van Treinschoon. [appellant] heeft vóór 1 mei 2016 verzocht om toekenning van de transitievergoeding, zij het bij het hof en niet bij de kantonrechter. Weliswaar rept artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder b BW over het binnen drie maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst ‘bij de kantonrechter’ verzoeken om toekenning van de transitievergoeding, maar in de onderhavige situatie kan het [appellant] niet worden tegengeworpen niet een afzonderlijk tijdig verzoek bij de kantonrechter te hebben ingediend.

Het voorgaande betekent dat grief 6 in principaal appel, met betrekking tot de toekenning van de transitievergoeding, slaagt, en de overige grieven falen.

Het hof ziet aanleiding om, nu het principaal appel en het incidenteel appel nauw verband met elkaar houden, in principaal appel en incidenteel appel een gezamenlijke proceskostenveroordeling uit te spreken. Nu partijen in het principaal en incidenteel appel over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, acht het hof termen aanwezig de compensatie van proceskosten in eerste aanleg in stand te laten, en in hoger beroep de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.