Gerechtshof Amsterdam, 04-10-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4022, 200.172.843/01
Gerechtshof Amsterdam, 04-10-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4022, 200.172.843/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 4 oktober 2016
- Datum publicatie
- 14 november 2016
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2016:4022
- Formele relaties
- Einduitspraak: ECLI:NL:GHAMS:2017:976
- Zaaknummer
- 200.172.843/01
Inhoudsindicatie
Financieel recht. Renteswap. Beroep op dwaling. Voorshand is het hof van oordeel dat de rechtsverhouding tussen partijen een adviesrelatie is en het aanbieden van de renteswap – het verlenen van een beleggingsdienst – in die context moet worden beoordeeld. Tussenarrest. Nader uitlaten over de informatie- en onderzoeksplicht. Overleg op basis van het herstelkader. Zie ECLI:NL:GHAMS:2017:976 en ECLI:NL:GHAMS:2017:4946.
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.172.843/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/546809 / HA ZA 13-805
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 oktober 2016
inzake
1 EDRIE REKREATIE B.V.,
2. A.P.R. MANAGEMENT EN BELEGGINGEN B.V.
beide gevestigd te Eersel,
appellante,
advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam,
tegen:
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
1 Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Edrie, APR (samen: Edrie c.s.) en ABN Amro genoemd.
Edrie c.s. zijn bij dagvaarding van 9 juni 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 maart 2015, gewezen tussen hen als eiseressen en ABN Amro als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens inhoudende akte wijziging eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte uitlating producties van Edrie c.s.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Bij de memorie van grieven is het hoger beroep uitgebreid tot het tussenvonnis van 9 april 2014. Edrie c.s. hebben geconcludeerd dat het hof de vonnissen van 9 april 2014 en 18 maart 2015 zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen zal toewijzen, ABN Amro zal veroordelen in de proceskosten, met nakosten en rente, en tot terugbetaling van hetgeen Edrie c.s. ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan ABN Amro hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele terugbetaling.
ABN Amro heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, met veroordeling van Edrie c.s., uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 9 april 2014 (hierna: het tussenvonnis) onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn als zodanig in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. De vaststaande feiten worden hierna in r.o. 2.2-2.14 weergegeven, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.
Inzake de renteswap
Edrie exploiteerde een recreatiestrand – het E3-strand – in de gemeente Eersel, Noord-Brabant. [A] is enig bestuurder van Edrie (hierna: [A] ). APR is enig aandeelhoudster van Edrie. ABN Amro heeft vanaf de jaren ’90 kredieten aan Edrie verstrekt.
Edrie heeft ABN Amro gevraagd naar de mogelijkheden om de aankoop te financieren van het recreatiestrand dat op dat moment werd gepacht. Op 19 juni 2007 is tussen Edrie en ABN Amro een kredietovereenkomst tot stand gekomen. Naast het reeds gesloten krediet, bestaande uit een rekening-courant krediet en twee 10-jarige leningen, zijn leningen van € 650.000,00 en € 425.000,00 verstrekt, beide met een variabele rente gebaseerd op het éénmaands Euribor tarief (Euro interbank offered rate) plus een opslag van 1,35% per jaar. De looptijd van deze twee nieuwe leningen is tien jaar, van 1 oktober 2007 tot 1 oktober 2017.
In de kredietovereenkomst is onder andere bepaald:
OTC-derivaten (nieuw)
- ABN AMRO is bereid om, tot wederopzegging, aan de Kredietnemer, hierna ook te noemen: “Cliënt”, de mogelijkheid te geven om derivatentransacties aan te gaan. Dit betekent niet dat ABN AMRO verplicht is om een transactie met de Cliënt aan te gaan. ABN AMRO heeft het recht om elke transactie afzonderlijk te beoordelen.
- De hiervoor genoemde zekerheden en/of verklaringen strekken tevens tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van derivatentransacties.
- De bijgesloten Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zijn van toepassing op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en ABN AMRO. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van deze Algemene Bepalingen te hebben ontvangen.
- In aanvulling op artikel 8 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zal gelden dat ABN AMRO, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling vereist zal zijn, eveneens één of meerdere lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel kan beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, is verschuldigd, onmiddellijk in zijn geheel tussentijds kan opeisen, indien en zodra de kredietfaciliteit bij ABN AMRO wordt beëindigd.
- Tevens zendt ABN AMRO de Cliënt ter informatie de brochure OTC-derivatentransacties. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt deze brochure te hebben ontvangen.
Op of daags vóór 18 juni 2007 heeft ABN Amro Edrie uitgenodigd voor een voorlichtingsgesprek over renteswaps. Dat gesprek heeft op 19 juni 2007 plaatsgevonden, na de ondertekening van de kredietovereenkomst. Aanwezig waren twee medewerkers van de afdeling Treasury van ABN Amro, [A] en [B] , de accountant van Edrie c.s. De voorlichting werd gegeven in de vorm van Powerpoint-presentatie met een mondelinge toelichting. Edrie en ABN Amro hebben beide een afschrift van de slides als productie overgelegd. Als slide nummer 9 is getiteld “Productinformatie Rente Swap”. Het door Edrie overgelegde afschrift van slide 9 is niet of nauwelijks leesbaar. In het door ABN AMRO overgelegde, wel leesbare, afschrift van slide 9 is onder andere vermeld:
Beschrijving van het product
Een Rente Swap (Interest Rate Swap, IRS) is een afspraak tussen twee partijen om gedurende een bepaalde periode de betaling van een geïndexeerde, variabele rente (bijvoorbeeld Euribor) te ruilen tegen de betaling van een vaste rente.
Op deze wijze kan een rentetarief op basis van variabele rente synthetisch worden gefixeerd.
(...)
Belangrijke kenmerken
(...)
De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop.
De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen. Als gevolg hiervan kan door ABN AMRO een zekerheidstelling worden verlangd.
Risico
Een Rente Swap is een OTC (over the counter) derivatentransactie. Een OTC-derivatentransactie is een overeenkomst tussen twee partijen die buiten de gereglementeerde beurzen om tot stand komt en waarbij één of beide prestaties afhankelijk zijn van koersbewegingen van een onderliggende waarde. Hoewel OTC-derivatentransacties veelal worden afgesloten in combinatie met een financiering, valutapositie of andere transactie, is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht.
Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat – achteraf gezien – het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u, op basis van de geaccepteerde variabelen, het risico vaststellen. Daarmee accepteert u dat risico.
(...)
Op 20 juni 2007 hebben vertegenwoordigers van ABN Amro en Edrie telefonisch gesproken over het sluiten van een renteswap. Bij brief van dezelfde dag – die op 27 juni 2007 namens Edrie is ondertekend en geretourneerd aan ABN Amro – heeft ABN Amro, voor zover van belang, het volgende aan Edrie bericht:
Betreft Bevestiging renteswap
(...)
1. Hierbij bevestigt ABN AMRO Bank N.V. (hierna te noemen: de “Bank”) aan u (hierna ook te noemen: de “Cliënt”) de voorwaarden van de transactie die de Cliënt met de Bank op de Transactiedatum (zoals hieronder vermeld) is aangegaan (de “Transactie”).
2. De variabelen van de Transactie zijn als volgt:
(...)
3. Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:
• naar tevredenheid te zijn ingelicht door de Bank over de Transactie en alle benodigde informatie, waaronder een beschrijving en uitleg van de Bank te hebben ontvangen;
• dat Cliënt zelfstandig- of eventueel met behulp van door Cliënt ingeschakelde (financiële) adviseurs - deze Transactie heeft geanalyseerd;
• dat Cliënt zich realiseert dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur.
• dat de Transactie past in de risicobeheersing strategie van de Cliënt;
• dat de in deze bevestiging vastgelegde variabelen van de Transactie volledig en correct zijn.
4. De Cliënt wordt verzocht om deze bevestiging binnen vijf Werkdagen na verzending
door de Bank, ondertekend aan de Bank bij voorkeur per fax, of per post te retourneren aan:
(...)
Indien u constateert dat de bevestiging onjuist of onvolledig is, verzoeken wij u om direct contact op te nemen met uw (Regio) Treasury Desk onder vermelding van het Referentienummer.
Op deze bevestiging zijn de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (“ABD”) van toepassing.
In artikel 1 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (hierna: de ABD) is, voor zover hier van belang, bepaald:
Deze algemene bepalingen zijn van toepassing op iedere OTC-transactie tussen de Cliënt en ABN AMRO in de vorm van een renteswap, basisswap (...) en soortgelijke transacties.
In artikel 8.2 van de ABD is voor een aantal gevallen bepaald dat ABN AMRO lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds kan beëindigen en alles wat door de cliënt uit hoofde daarvan is verschuldigd, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds kan opeisen.
In artikel 9.1 van de ABD is, voor zover hier van belang, bepaald:
In geval van opeising stelt ABN AMRO het direct opeisbare bedrag in Euro’s vast dat bij wijze van vergoeding van geleden verlies en gederfde winst verschuldigd is. Deze vergoeding bestaat uit de som van:
1. door de Cliënt niet nagekomen betalingsverplichtingen uit hoofde van de transacties;
2 de waarde van de transacties, berekend op basis van de vervangingswaarde van de
transacties;
3 door ABN AMRO gemaakte fundingkosten, kosten van het afbreken of vervangen van de
aan die transacties gerelateerde derivatentransacties, berekend op basis van de waardering
tegen de marktwaarde van de transacties;
4 overige door ABN AMRO geleden verlies of gederfde winst voortvloeiende uit de
transacties; ongeacht de valuta waarin de vorderingen luiden.
Voor zover de opeising voor ABN AMRO tevens voordeel oplevert, zal ABN AMRO hiermee rekening houden bij de vaststelling van de vergoeding.
In de brochure ‘OTC-derivatentransacties’ van juni 2006 is onder meer bepaald:
Kosten van voortijdige beëindiging
indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen, voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs c.q. koers van die onderliggende waarde.
Indien een transactie vervoegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN Amro deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN Amro te betalen.
Op 17 februari 2012 is het krediet vervroegd afgelost in verband met verkoop van de onderneming van Edrie aan een derde. In dat kader heeft ABN Amro de renteswap beëindigd en de negatieve marktwaarde ervan (€ 168.900,00) bij Edrie in rekening gebracht. Na volledige voldoening heeft ABN Amro de ten gunste van haar en ten laste van Edrie gevestigde zekerheden (rechten van hypotheek) vrijgegeven.
Bij brief van 13 november 2012 aan ABN Amro heeft de advocaat van Edrie de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd.
Inzake de risicofee
Op 19 november 2010 zijn Edrie en ABN AMRO een kredietverhoging overeengekomen. Onderdeel van de overeenkomst was een verplichting voor Edrie om aan ABN AMRO een risicofee van € 25.000,00 te betalen, hetgeen ook is gebeurd.
In september 2011 zijn Edrie en ABN AMRO nog een kredietverhoging overeengekomen. In de overeenkomst is bepaald dat deze diende(...) ter overbrugging van de periode vóór verkoop activa, waaruit ABN AMRO integraal zal worden afgelost.
In de overeenkomst is ten aanzien van de risicofee het volgende bepaald:
ABN AMRO is bereid de reeds in rekening gebrachte risicofee van EUR 25.000,= te storneren indien integrale aflossing uit verkoop activa vóór doch uiterlijk 01.01.2012 plaatsvindt.