Gerechtshof Amsterdam, 03-11-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5119, 200.201.795/01 OK
Gerechtshof Amsterdam, 03-11-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5119, 200.201.795/01 OK
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 3 november 2016
- Datum publicatie
- 22 december 2016
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2016:5119
- Zaaknummer
- 200.201.795/01 OK
Inhoudsindicatie
De Ondernemingskamer stelt voorop dat indien, zoals in het onderhavige geval, nog geen onderzoek is gelast, zij slechts onmiddellijke voorzieningen kan treffen indien daarvoor voldoende zwaarwegende redenen zijn en, naar haar voorlopig oordeel, er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Deze maatstaf noopt tot terughoudendheid. In casu zijn er onvoldoende zwaarwegende redenen voor het treffen van de gevraagde voorzieningen.
Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.201.795/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 3 november 2016
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSAL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Vianen,
2. [A],
wonende te [....] ,
VERZOEKERS,
advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSAL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Vianen,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. J.L. van der Schrieck, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
de vennootschap naar Iers recht
JENDA CORPORATE HOLDINGS LTD,
gevestigd te Dublin, Ierland,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mrs. R.A.A. Duk en R.C. de Mol, beiden kantoorhoudende te Den Haag,
e n t e g e n
1 [B] ,
wonende te [....] ,
2. [C],
wonende te [....] ,
3. [D],
wonende te [....] ,
4. [E],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. T.S. Jansen, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid:
Bosal Nederland B.V. als Bosal;
[A] als [A] ;
Jenda Corporate Holdings Ltd als Jenda;
[B] , [C] , [D] en [E] gezamenlijk als de Council.
Bosal (daarbij vertegenwoordigd door [A] ) heeft bij op 24 oktober 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
-
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Bosal over de periode vanaf 1 januari 2015 tot het moment van afronding van het onderzoek, althans tot de datum van de beschikking waarbij het onderzoek wordt gelast;
-
ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
(i) de algemene vergadering van aandeelhouders van Bosal te verbieden enig besluit te nemen tot ontslag van een van beide bestuurders, tot benoeming van [F junior] of [G] (hierna: [G] ) als bestuurder, of tot benoeming van meer dan één (andere) additionele bestuurder;
(ii) de door Jenda gehouden aandelen in Bosal ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen persoon;
(iii) althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht.
Bij brief van 27 oktober 2016 heeft mr. Van der Schrieck namens Bosal de Ondernemingskamer verzocht het verzoek met gesloten deuren te behandelen. Bij brieven van 31 oktober 2016 hebben mr. Croiset van Uchelen namens Bosal en mr. Duk namens Jenda dit verzoek ondersteund.
Bosal en [A] (die het eerder door Bosal ingediende verzoek tot het zijne heeft gemaakt) hebben bij op 31 oktober 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift, de Ondernemingskamer voorts verzocht – zakelijk weergegeven – om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
(iv) het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Bosal van 25 oktober 2016 tot schorsing van [A] als bestuurder te schorsen, Bosal te bevelen de schorsing van [A] uit het handelsregister uit te schrijven en Bosal te bevelen om binnen de groep waarvan Bosal aan het hoofd staat bekend te maken dat [A] niet langer geschorst is.
Bosal (daarbij vertegenwoordigd door [H] (hierna: [H] )) heeft bij op 31 oktober 2016 ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht Bosal in haar verzoek tot gelasten van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet ontvankelijk te verklaren, althans dit verzoek af te wijzen, met veroordeling van Bosal in de kosten van het geding.
Jenda heeft bij op 31 oktober 2016 ingekomen verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Bosal.
Bij brief van 2 november 2016 heeft mr. Van der Schrieck namens Bosal het enquêteverzoek van Bosal ingetrokken. Bij brief van 2 november 2016 (ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 3 november 2016) heeft mr. Croiset van Uchelen zich namens Bosal en [A] op het standpunt gesteld dat deze intrekking geen effect sorteert.
Het verzoek is, uitsluitend voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 november 2016. Ter zitting heeft de Ondernemingskamer het verzoek tot behandeling met gesloten deuren afgewezen en daartoe kort gezegd overwogen dat zwaarwegende belangen ten grondslag liggen aan het wettelijk uitgangspunt dat terechtzittingen openbaar worden gehouden, dat het aan de orde zijnde verzoek adequaat kan worden behandeld zonder dat bepaalde gegevens ten aanzien van Bosal openbaar worden waarvan vertrouwelijkheid gewaarborgd dient te blijven en dat de Ondernemingskamer notie genomen heeft van het verzoek van partijen om bij de formulering van de te wijzen beschikking rekening te houden met het belang van Bosal bij vertrouwelijkheid van bepaalde gegevens.
Ter zitting hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, met uitzondering van mr. Jansen aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en, wat Bosal en [A] betreft, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Bosal en [A] hebben, in aanvulling op hun onder 1.2 en 1.4 weergegeven verzoeken, de Ondernemingskamer subsidiair verzocht de algemene vergadering van aandeelhouders van Bosal vooralsnog te verbieden [A] te ontslaan, eventueel met benoeming van een tijdelijk commissaris met een beslissende stem ten aanzien van het agenderen van verdere besluitvorming over ontslag en benoeming van bestuurders en leden van de Counsel en statutenwijzigingen.
De Ondernemingskamer heeft vervolgens – na beraad in raadkamer en onder aankondiging dat een schriftelijke uitwerking later zal volgen – onmiddellijk als volgt uitspraak gedaan.
2 De feiten
Bosal is een wereldwijd opererend concern dat onder meer uitlaten, katalysatoren, fietsen- en dakdragers produceert en levert. Wereldwijd heeft Bosal circa 4.900 werknemers, 34 fabrieken, vijf research- & developmentcentra en 18 distributiecentra. In 2014 behaalde Bosal een omzet van € 714 miljoen en een EBITDA van € 11 miljoen.
Alle aandelen in Bosal worden gehouden door Jenda. Het economisch belang in Jenda wordt gehouden door United Trustees (NZ) Ltd., waarvan leden van de familie Bos de beneficiaries zijn. [G] is (sinds januari 2016) bestuurder van Jenda. Leden van de familie Bos zijn tevens de beneficiaries van Manchester Trustees (NZ) Ltd., houder van het economisch belang in onder meer De Mient B.V. (hierna: De Mient) en Scambia Holdings Cyprus Limited (hierna: Scambia). De Mient heeft leningen verstrekt aan (werkmaatschappijen van) Bosal. Scambia houdt rechten van intellectuele eigendom (hierna: de IP-rechten) en heeft daarop tegen betaling van een vergoeding van ongeveer € 1 miljoen per jaar licenties verleend aan (werkmaatschappijen van) Bosal.
Van 1 september 2000 tot oktober 2008 was [F junior] bestuurder en CEO van Bosal.
Op 1 april 2010 is [A] benoemd tot bestuurder en CEO van Bosal. Naast een bestuur bestaande uit een CEO en een CFO, kent Bosal een (niet statutaire) Council met als leden [B] , Jacques Hubert, Marcel [C] en [E] . [G] wordt als toehoorder uitgenodigd voor de vergaderingen van de Council en ontvangt in die hoedanigheid periodiek de zogenaamde Infopacks, waarmee het bestuur van Bosal de Council informeert. De tussen Bosal en [A] bij het aantreden van laatstgenoemde gesloten Services Agreement houdt onder meer in dat [A] zal rapporteren aan een niet later dan op 31 december 2010 in te stellen raad van commissarissen waarvan de leden zullen worden benoemd in overleg met [A] en waarvan de voorzitter onafhankelijk zal zijn.
Een door [I senior] en zijn echtgenote opgestelde verklaring van 14 mei 2012 houdt onder meer in:
“The structure should meet the requirement that beneficiaries, through or by means of the structure, cannot execute any rights towards the governance of the BOSAL company.”
In oktober 2015 hebben de toenmalige CFO, [J] , en [A] voorgesteld € 40 miljoen aan door De Mient verstrekte leningen en de door Scambia gehouden IP rechten in Bosal in te brengen als agiostorting, ter versterking van haar kapitaalpositie en vermindering van rente- en licentiekosten. [F junior] , een van de beneficiaries, heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat inbreng van de leningen en de IP rechten slechts kan plaats vinden tegen uitgifte van nieuwe aandelen in Bosal. Dat laatste zou tot gevolg hebben dat de aan [A] bij zijn aantreden toegekende optierechten op 155 aandelen in Bosal (zijnde 15% van het geplaatste kapitaal) zouden verwateren. Tussen partijen is overleg gepleegd maar geen overeenstemming bereikt over de wijze waarop en de mate waarin [A] gecompenseerd zou moeten worden voor deze verwatering.
[H] is per 1 april 2016 benoemd tot statutair bestuurder en CFO van Bosal. Hij heeft zijn werkzaamheden aangevangen op 1 februari 2016.
De notulen van een vergadering van het bestuur van Jenda op 9 juni 2016, bij welke vergadering [A] aanwezig was, houden onder meer in dat de leden van de Council en [G] zullen worden benoemd tot leden van de in te stellen raad van commissarissen. Tussen partijen heeft overleg plaatsgevonden over de corporate governance structuur hetgeen heeft geleid tot een aangepaste concept “Governance Matrix” van 19 juli 2016 met betrekking tot de verhouding tussen het bestuur, de raad van commissarissen en de aandeelhouder.
Bij e-mail van 3 oktober 2016 heeft Matineau aan [A] voorgesteld om [F junior] met onmiddellijke ingang te benoemen tot “Strategic Coordinator for the Board and Company of Bosal Group” en eventueel tevens als “Chairman of the Board of Bosal Netherlands”.
[A] en [H] hebben bij brief van 7 oktober 2016 aan Jenda hun zorgen uitgesproken over het gebrek aan voortgang van (a) de implementatie van de nieuwe governance structuur en (b) de inbreng van de leningen en de IP rechten. Zij hebben erop aangedrongen dat deze kwesties uiterlijk op 28 oktober 2016 (governance) respectievelijk 15 november 2016 (inbreng) zijn gerealiseerd. In de brief wordt voorts aandacht gevraagd voor de hoge leverage ratio van Bosal, de complexe financieringstructuur en met financierende banken te maken afspraken. Zij hebben voorts kenbaar gemaakt het voorstel van [G] om [F junior] te benoemen tot Strategic Coordinator niet acceptabel te achten.
Bij e-mail van 11 oktober 2016 heeft [G] zich onaangenaam verrast getoond over de inhoud van de brief van 7 oktober 2016, betoogd dat het gebrek aan voortgang met betrekking tot de conversie van de leningen en de inbreng van de IP rechten niet aan Jenda te wijten is (onder meer omdat een waarderingsrapport van PWC nog moet worden afgewacht en omdat [A] geen voortgang heeft gemaakt) en gesteld dat er nog geen formeel besluit is genomen over de governancestructuur. [G] schrijft voorts: I find it truly upsetting and worrying that you accuse Jenda of an increasing lack of commitment, while you yourself block progress on multiple initiatives, oppose against the appointment of Karel in his strategic role ignoring the financial position of Bosal and polarize amongst top management which is absolutely to be avoided.”
Op 12 oktober 2016 heeft Rothschild (financieel adviseur van Bosal) aan [A] , [H] , [G] en [F junior] een presentatie gegeven van haar analyse van de financiële situatie van Bosal en van scenario’s met betrekking tot financiële herstructurering van Bosal. Een verslag van deze bespreking houdt onder meer in dat [G] meent dat [A] Jenda onvoldoende heeft geïnformeerd over de financiële situatie van Bosal, dat [A] zich ten onrechte verzet tegen verwatering van zijn optierechten en dat [G] meedeelt dat de “trustees” er op zullen aandringen dat [F junior] zal worden betrokken.
Jenda heeft op 20 oktober 2016 [A] opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 4 november 2016, met als agendapunten onder meer een voorstel tot ontslag van [A] als bestuurder en benoeming van [F junior] en [G] als bestuurders van de vennootschap. In een bij de oproep gevoegde toelichting staat dat en waarom Jenda het vertrouwen in [A] heeft verloren; [A] zou Jenda opzettelijk hebben misleid, althans onvoldoende hebben geïnformeerd over de financiële en economische situatie van Bosal, [A] zou eerder overeengekomen maatregelen ter versterking van de financiële positie van Bosal niet of onvoldoende voortvarend hebben uitgevoerd en [A] zou zijn persoonlijke belangen bij zijn optierechten boven het belang van Bosal hebben gesteld.
Bij besluit van 25 oktober 2016 heeft Jenda als enig aandeelhouder van Bosal [A] geschorst als bestuurder. Deze schorsing is op 27 oktober 2016 binnen de onderneming van Bosal bekendgemaakt.
Op 28 oktober 2016 heeft [A] zijn optierechten met betrekking tot 155 aandelen in Bosal uitgeoefend.
Bij brief van 29 oktober 2016 hebben Jenda, United Trustees, Manchester Trustees, De Mient en Scambia jegens Bosal verklaard, zakelijk weergegeven, dat zij al het nodige zullen doen om uiterlijk op 16 november 2016:
a. een one tier board in te stellen die als volgt zal zijn samengesteld:
- [H] als CEO/CFO
- [K] als chief restructuring officer (CRO);
- [L] als non-executive director;
- [G] als non-executive director;
- een door de overige leden van de one tier board te bepalen onafhankelijke non-executive director als chairman of the board;
b. de statuten van Bosal te wijzigen ter implementatie van de one tier board;
c. de door De Mient verstrekte lening ter grootte van ongeveer € 38 miljoen om te zetten in een achtergestelde lening die in de jaarrekening van Bosal kan worden verwerkt als eigen vermogen;
d. De IP rechten van Scambia tegen een door PwC te taxeren waarde over te dragen aan Bosal, waarbij de door Bosal verschuldigde koopprijs verschuldigd zal blijven in de vorm van een volledig achtergestelde lening onder dezelfde voorwaarden als de door De Mient verstrekte lening na de sub c. bedoelde omzetting.
De verklaring houdt voorts in dat de ondertekenaars van de brief de betrokkenheid van Rothschild als financieel adviseur en AlixPartners als restructuring/turnaround advisor steunen.
3 De gronden van de beslissing
Bosal en [A] hebben aan hun verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Bosal en dat gelet op de toestand van de vennootschap deze onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Zij hebben daartoe – kort samengevat – het volgende aangevoerd. Jenda heeft de Council niet geïnformeerd over het voornemen [A] te ontslaan als bestuurder en niet betrokken bij de beslissing [A] te schorsen. [A] heeft het vertrouwen van het personeel, de afnemers en de financiers van Bosal en heeft de steun van de voltallige Council. De Council heeft geen vertrouwen in [F junior] . Ontslag van [A] en benoeming van [F junior] en/of [G] als bestuurders brengt de beoogde financiële herstructurering en de hervorming van de governance in gevaar. Het belang van Bosal vergt dat een raad van commissarissen waarin de huidige leden van de Council zitting hebben wordt ingesteld, zoals aan de financierende banken in het vooruitzicht is gesteld. De inhoud van de brief van 29 oktober 2016 biedt geen zekerheid voor de financiële herstructurering en leidt niet tot een behoorlijke governance.
Bosal (vertegenwoordigd door [H] ) en Jenda hebben de aan het verzoek ten grondslag gelegde argumenten bestreden. Bosal (vertegenwoordigd door [H] ) heeft tevens aangevoerd dat Bosal als gevolg van de sub 1.7 genoemde intrekking niet ontvankelijk is in haar verzoek en dat [A] ook niet ontvankelijk is omdat hij met het enkele versturen van het “Aandelenoptieplan 2010 uitoefeningsformulier” niet een positie heeft verkregen die op één lijn te stellen is met een kapitaalverschaffer in de zin van artikel 2:346 BW. Op hun standpunten wordt voor zover nodig hierna ingegaan.
De Council heeft zich ter zitting geschaard achter de verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.
De verzochte onmiddellijke voorzieningen strekken er in essentie toe Jenda in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van Bosal te verbieden [A] te ontslaan als bestuurder tijdens de aandeelhoudersvergadering van 4 november 2016.
De Ondernemingskamer stelt voorop dat indien, zoals in het onderhavige geval, nog geen onderzoek is gelast, zij slechts onmiddellijke voorzieningen kan treffen indien daarvoor voldoende zwaarwegende redenen zijn en, naar haar voorlopig oordeel, er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Deze maatstaf noopt tot terughoudendheid.
Bij de beoordeling of er voldoende zwaarwegende redenen zijn voor het treffen van de gevraagde voorzieningen, komt het er in dit geval op aan of het belang van Bosal het treffen van de gevraagde voorziening vergt. Dat is naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet het geval, in het bijzonder gelet op het volgende:
a. Uit het dossier en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, is voldoende duidelijk geworden dat de verstandhouding tussen [A] enerzijds en Jenda als enig aandeelhouder anderzijds zodanig is verstoord, dat handhaving van [A] als CEO naar moet worden aangenomen zal leiden tot complicaties bij de beoogde financiële herstructurering van Bosal, hetgeen op zichzelf strijdig is met het belang van Bosal, gelet op de door alle partijen onderschreven noodzaak van een herstructurering.
Met de brief van 29 oktober 2016, waarvan de inhoud hierboven onder 2.16 is weergegeven, hebben Jenda en de overige genoemde entiteiten concrete toezeggingen gedaan met betrekking tot de vormgeving van de corporate governance van Bosal, de conversie van de door De Mient verstrekte leningen, de inbreng van IP rechten en de handhaving van Rothschild en AlixPartners als consultants.
Weliswaar wijkt de in de brief van 29 oktober 2016 vervatte one tier structuur af van de eerder beoogde two tier structuur, waarbij de huidige leden van de Council, aangevuld met [G] , de raad van commissarissen zouden vormen, maar niet gezegd kan worden dat de aangekondigde one tier structuur gelet op het belang van Bosal ontoelaatbaar is. De omstandigheid dat de leden van de Council noch [A] deel zullen uitmaken van de beoogde one tier board leidt niet tot een ander oordeel.
d. Zoals ter zitting door Bosal (vertegenwoordigd door [H] ) en door Jenda desgevraagd uitdrukkelijk is bevestigd, is met de in de brief van 29 oktober 2016 vervatte one tier structuur de (op 20 oktober 2016 geagendeerde) benoeming van [F junior] tot bestuurder van Bosal van de baan en zal benoeming van [G] als non executive niet reeds op 4 november 2016, maar pas tezamen met de benoeming van de overige leden van de one tier board aan de orde zijn.
Uit het bovenstaande volgt dat onvoldoende grond bestaat voor toewijzing van onmiddellijke voorzieningen gericht op het (vooralsnog) verbieden van het ontslag van [A] als bestuurder, ongedaanmaking van de schorsing van [A] en beperking van de bevoegdheid van de algemene vergadering tot benoeming van bestuurders. Ook voor overdracht ten titel van beheer van de door Jenda gehouden aandelen in Bosal bestaat onvoldoende grond.
Bij deze stand van zaken kan de Ondernemingskamer thans in het midden laten welke betekenis toekomt aan de sub 1.7 genoemde intrekking en of [A] behoort tot de kring van enquêtegerechtigden.
De Ondernemingskamer komt bij deze stand van zaken voorts niet toe aan een (voorlopig) oordeel over de gestelde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Dat geldt ook voor de vraag of de door Jenda aan [A] gemaakte verwijten goede grond hebben.
De slotsom is dat het verzoek tot treffen van onmiddellijke voorzieningen zal worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden, ook met betrekking tot de kosten van het geding.