Gerechtshof Amsterdam, 16-02-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:515, 200.170.588/01

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. De Zevenster is een zelfstandige zorgorganisatie.

b. Op 30 december 2015 hebben partijen een overeenkomst gesloten uit hoofde waarvan De Arbodienst ondersteunende werkzaamheden voor De Zevenster heeft verricht op het gebied van verzuim- en arbobeleid.

c. Op 19 juni 2006 is [B] bij De Zevenster in dienst getreden.

d. Vanaf haar indiensttreding heeft [B] zich tot 19 oktober 2010 negentien keer ziekgemeld. De gemiddelde ziekteduur bedroeg in de periode tot 2010 enkele dagen, daarna werden de perioden van ziekte langer.

e. Naar aanleiding van een ziekmelding van [B] op 19 oktober 2010 heeft de bij De Arbodienst werkzame bedrijfsarts [C] op 3 november 2010 [B] thuis bezocht. Zijn bevindingen heeft hij bij brief van gelijke datum aan De Zevenster gerapporteerd . Deze luidden dat, ook al had zij klachten, [B] niet arbeidsongeschikt was rechtsreeks wegens ziekte of gebrek.

f. [B] was het met dit oordeel niet eens en heeft een deskundigen-oordeel aangevraagd bij het UWV. Bij brief van 18 november 2010 heeft het UWV [B] de uitslag van een door een verzekeringsarts uitgevoerde onderzoek medegedeeld. Deze uitslag hield in dat [B] per 3 november 2011 niet geschikt was te achten voor haar eigen werk.

g. Op 1 december 2010 heeft bedrijfsarts [A] in het kader van een verzuimspreekuur met [B] gesproken. Naar aanleiding van dat gesprek heeft de bedrijfsarts een probleemanalyse (hierna: de probleemanalyse) opgesteld.

h. Op het desbetreffende formulier, gedateerd 1 december 2010, komt onder meer de volgende vraag voor:

i. De bedrijfsarts heeft op deze vraag als antwoord ingevuld: ‘Er gelden geen bijzondere wettelijke regelingen.’

j. De Arbodienst heeft het ingevulde formulier de dag waarop het is opgesteld aan De Zevenster gezonden.

k. Nadat [B] zich op 19 oktober 2010 had ziekgemeld is zij ziek gebleven tot 3 december 2012, op welke datum de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

l. De Zevenster heeft gedurende alle ziekteperiodes van [B] het loon doorbetaald.

m. In november 2012 is De Zevenster op ervan de hoogte geraakt dat [B] ten tijde van haar indiensttreding een WAO-verleden had.

3.2

De Zevenster heeft gevorderd te verklaren voor recht dat De Arbodienst onrecht-matig jegens haar heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de tussen partijen op 1 januari 2006 gesloten overeenkomst en De Arbodienst te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van De Arbodienst in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

3.3

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat De Arbodienst toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de overeenkomst en de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte waarbij De Zevenster zich (nader) kon uitlaten over de door haar gevorderde schade. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat van het vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, daarbij over het hoofd ziend dat reeds appel openstond nu het hier om een deelvonnis gaat. Iedere verdere beslissing heeft de rechtbank aangehouden.

3.4

De Zevenster baseert haar vorderingen erop dat de De Arbodienst haar verkeerd heeft geïnformeerd door in de probleemanalyse bij vraag 13 te antwoorden dat er geen bijzondere wettelijke regelingen golden, terwijl naar De Zevenster later is gebleken, [B] een WAO-verleden had. Zou De Arbodienst haar hierover juist hebben ingelicht dan had De Zevenster, zo stelt zij, gebruik hebben kunnen maken van de in artikel 29b Ziektewet neergelegde regeling die voorziet in de mogelijkheid dat werkgevers de loonbetalingsverplichting van arbeidsgehandicapte werknemers onder meer in een geval als het onderhavige (deels) op het UWV af te wentelen. De Arbodienst heeft niet gemotiveerd bestreden dat De Zevenster van deze voorziening gebruik had kunnen maken, maar voert aan dat voor haar noch uit de tussen partijen gesloten overeenkomst gesloten overeenkomst noch uit enige andere rechtsgrond de verplichting voortvloeide bij [B] navraag te doen naar een eventueel WAO-verleden. Informatie dienaangaande valt bovendien onder het beroepsgeheim van haar bedrijfsarts, aldus De Arbodienst.

3.5

Naar het oordeel van het hof kan in het midden de overeenkomst die partijen hebben gesloten De Arbodienst verplichtte tot verstrekken van de in vraag 13 als hiervoor geciteerd bedoelde informatie. Nu De Arbodienst in het door haar gebruikte formulier de vraag had opgenomen en haar bedrijfsarts daarbij ook een antwoord heeft ingevuld mocht De Zevenster ervan uitgaan dat dit dit antwoord naar beste weten was gegeven. Wanneer De Arbodienst mocht hebben gemeend dat het beroepsgeheim waaraan haar bedrijfsartsen zijn gebonden in de weg staat aan het verstrekken van deze informatie valt niet in te zien waarom zij de bewuste vraag in het formulier heeft opgenomen en evenmin waarom de bedrijfsarts een antwoord heeft ingevuld. Het had op de weg van De Arbodienst gelegen om voor een en ander een deugdelijke verklaring te geven. Voor zover zij in dit verband erop heeft gewezen dat het formulier is gebaseerd op een door het UWV ontwikkeld ‘format’ kan dit De Arbodienst niet baten omdat zij verantwoordelijk is voor door haar gebruikte formulieren. Voor een afdoende verklaring van de kant van De Arbodienst, die zij niet heeft gegeven, bestond te meer aanleiding nu De Zevenster bij de memorie van antwoord als productie 16 een door een bedrijfsarts van De Arbodienst in verband met een ziekmelding op 16 juli 2015 - meer dan een jaar nadat deze procedure aanhangig is geworden - betreffende een andere werknemer van De Zevenster opgestelde probleemanalyse heeft overgelegd waarin een vraag van dezelfde strekking is opgenomen als die waarom het hier gaat en waarop de bedrijfsarts ook in dat geval een antwoord heeft gegeven.

3.6

Het voorgaande leidt ertoe dat van belang is waarop het antwoord berustte dat bedrijfsarts [A] in de probleemanalyse bij vraag 13 heeft ingevuld. Bij de comparitie in eerste aanleg heeft de advocaat van De Arbodienst in dit verband gezegd: “Of De Arbodienst het wist (het WAO-verleden van [B] , hof) en of het is gevraagd weten wij niet.” In de toelichting op grief IX heeft De Arbodienst echter gesteld dat zij ‘betwist’ dat het op vraag 13 in de probleemanalyse gegeven antwoord niet correspondeert met de informatie die zij op dat moment, (het hof begrijpt: ten tijde van de beantwoording) had. De Arbodienst biedt bewijs aan van haar betwisting dat de informatie die bij vraag 13 op het desbetreffende formulier is weergegeven onder de gegeven omstandigheden onjuist was. Daarbij tekent zij aan dat de betrokken bedrijfsarts als getuige kan worden gehoord.

3.7

Het hof oordeelt hierover als volgt. Nu vaststaat dat [B] een WAO-verleden heeft staat tevens vast dat het antwoord dat de bedrijfsarts bij vraag 13 heeft ingevuld niet overeenkomt met de werkelijkheid. Wat De Arbodienst in dit verband aanvoert is dan ook geen betwisting van een door De Zevenster gesteld feit maar moet worden aangemerkt als een beroep op een bevrijdend verweer, inhoudend dat het antwoord op vraag 13 correspondeert met de informatie waarover bedrijfsarts [A] ten tijde van de beantwoording beschikte. De Arbodienst, die bij pleidooi melding maakte van de mogelijkheid dat [B] tegenover de bedrijfsarts niet de waarheid heeft gesproken, draagt van dit bevrijdende verweer de bewijslast en zal overeenkomstig haar aanbod tot bewijslevering worden toegelaten.

3.8

Voor het geval bedrijfsarts [A] als getuige wordt voorgebracht en zij zich op een op haar rustende geheimhoudingsplicht mocht beroepen overweegt het hof vooralsnog dat dit beroep zal worden verworpen, tenzij andere dan de tot dusver door De Arbodienst genoemde gezichtspunten naar voren mochten komen die tot heroverweging zouden dwingen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Partijen zijn het erover eens dat De Zevenster als werkgever gerechtigd was hetgeen bij vraag 13 is vermeld aan [B] voor te leggen. In de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel Invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Kamerstukken 30 118,3) is opgemerkt dat in de praktijk de arbodienst doorgaans ‘faciliterend’ zal optreden bij het stellen van de vraag aan de werknemer aangaande zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b Ziektewet en dat de arbodienst deze vraag namens de werkgever zal stellen. Met een en ander verdraagt zich niet, zoals De Arbodienst betoogt, een beroep op een op de bedrijfsarts rustende geheimhoudingsplicht uit hoofde van andere wet- en regelgeving. Bovendien gaat het om een vraag over een aan de werknemer eventueel toekomende financiële aanspraak gebaseerd op artikel 29b Ziektewet en niet om medische informatie. Het is overigens niet goed voorstelbaar dat informatie die de werkgever aan de werknemer mag vragen onder het beroepsgeheim van een bedrijfsarts zou vallen. De Arbodienst biedt bovendien aan de bedrijfsarts als getuige te laten horen.

3.9

De slotsom luidt dat grief I slaagt maar dat dit niet kan leiden niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. De Arbodienst zal worden toegelaten tot bewijslevering als hierna vermeld. De verdere behandeling van de grieven wordt aangehouden.