Gerechtshof Amsterdam, 23-02-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:635, 200.163.789/01
Gerechtshof Amsterdam, 23-02-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:635, 200.163.789/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 23 februari 2016
- Datum publicatie
- 1 maart 2016
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2016:635
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2017:2444, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Zaaknummer
- 200.163.789/01
Inhoudsindicatie
Beroepsaansprakelijkheid advocaat. Opdrachtgever is commanditaire vennootschap (CV). CV wordt rechtsgeldig vertegenwoordigd door de beherend vennoot. Commanditaire vennoten zijn niet opdrachtgever. Geen onrechtmatig handelen jegens commanditaire vennoten.
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.163.789/01
zaak-/rol nummer rechtbank Amsterdam : C/13/550162/HA ZA 13-1390
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 februari 2016
inzake
1 de stichting
[appellant sub 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
wonende te [woonplaats 2] ( [land] ),
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant sub 4] ,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
wonende te [woonplaats 3] ,
wonende te [woonplaats 4] ,
7. de stichting
[appellant sub 7] ,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
wonende te [woonplaats 5] ,
wonende te [woonplaats 6] ,
wonende te [woonplaats 7] ,
wonende te [woonplaats 8] ,
wonende te [woonplaats 9] ,
wonende [woonplaats 5] ,
14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant sub 14] ,
gevestigd te [woonplaats 1] ,
wonende te [woonplaats 10] ,
wonende te [woonplaats 11] ,
wonende te [woonplaats 12] ,
wonende te [woonplaats 13] ,
wonende te [woonplaats 14] ,
wonende te [woonplaats 15] ,
wonende te [woonplaats 16] ,
wonende te [woonplaats 17] ,
wonende te [woonplaats 18] ,
wonende te [woonplaats 19] ,
wonende te [woonplaats 5] ,
wonende te [woonplaats 20] ,
wonende te [woonplaats 21] ,
wonende te [woonplaats 10] ,
29. [appellant sub 29],
wonende te [woonplaats 22] ( [land] )
appellanten,
advocaat: mr. J. Blaak te Hilversum,
tegen
de naamloze vennootschap
LEXENCE N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Ekelmans te ‘s Gravenhage.
1 Het geding in hoger beroep
Appellante sub 1 wordt hierna de Stichting genoemd en geïntimeerde wordt Lexence genoemd.
Appellanten zijn bij dagvaarding van 16 december 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 september 2014 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen appellanten als eisers en Lexence als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord met producties
Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 september 2015 doen bepleiten, appellanten door mr. Blaak voornoemd en mr. R. Amelink, advocaat te Enschede, en Lexence door mr. Ekelmans, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Appellanten hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun vorderingen zal toewijzen met beslissing over de proceskosten.
Lexence heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van appellanten 2 tot en met 29, ongegrondverklaring van het hoger beroep en bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
De vennootschappen Euro American International B.V. en Euro American Investment Group B.V. (hierna EAIG) hebben in 2002 het initiatief genomen om een belegging in het project Bastion de Leede (verder: het project) in Warmond aan het publiek aan te bieden. Daartoe is de commanditaire vennootschap Euro American Warmond CV (hierna: de CV) opgericht. Tevens is Euro American Warmond B.V. (hierna EAW) opgericht als bestuurder en beherend vennoot van de CV.
In december 2002 is het prospectus voor de CV uitgebracht. Hierin staat onder meer het volgende vermeld:
I. Voorwoord
De vennootschap zal investeren in de aankoop van grond (waarop een bouwvergunning zal worden verleend), de ontwikkeling en de bouw van een appartementencomplex (...) aan de Leede te Warmond.
(...)
In totaal zijn maximaal 72 participaties met een deelnamebedrag van € 50.000 (...) beschikbaar, hetgeen resulteert in een totaal commanditair vermogen van € 3.600.000. De deelnemers genieten een preferent rendement van 12 %* lineair op jaarbasis over hun inleg en een overwinstrecht van 40 %, waardoor het totaal verwachte (enkelvoudige) rendement 18% lineair op jaarbasis bedraagt. Terugbetaling van de inleg en de uitkering van het verwachte (preferente) rendement zal geschieden bij verkoop van de appartementen aan kopers, dan wel bij herfinanciering van het totale project. De verwachte looptijd van het project, 25 maanden, is afhankelijk van de periode tot vergunningsverstrekking en de verkoopsnelheid van de individuele appartementen. (...) De directie van Euro American Warmond BV verklaart dat – voor zover aan haar redelijkerwijs bekend had kunnen zijn – de gegevens in dit prospectus overeenstemmen met de werkelijkheid. Er zijn geen gegevens weggelaten waarvan vermelding de strekking van dit investeringsvoorstel zou wijzigen. De aankoop zal geschieden onder voorbehoud dat de bouwvergunning voor de bouw van de appartementen wordt verleend. Mocht de bouwvergunning niet worden verleend, dan zullen de deelnamebedragen worden terugbetaald.
II. De Investering
(...)
Bijzonderheden
(...)
Terugbetaling van de inleg en uitkering van het verwachte rendement worden voldaan uit de verwachte verkoopopbrengst en vindt plaats na verkoop van de appartementen aan kopers die de appartementen na de bouw zullen betrekken voor recreatieve doeleinden (...). Ten behoeve van de bouw van het appartementencomplex dient het bestemmingsplan gewijzigd te worden. De huidige bestemming van de grond is bedrijfsterrein. Het bestemmingsplan dient gewijzigd te worden in meerlaags wonen voor recreatieve doeleinden. De voorgenomen wijziging vindt plaats door middel van een, reeds in werking gezette, verkorte artikel 19-procedure waarbij de bestemming automatisch wordt gewijzigd bij het verstrekken van de bouwvergunning. De eerste bouwvergunning is reeds in 1999 aangevraagd en zal naar verwachting eind december 2002 worden verleend. Euro American Warmond CV koopt de grond, de opstallen en de plannen onder de opschortende voorwaarde dat de bouwvergunning vóór de overdracht wordt verkregen.
(...)
Toelichting op het investeringsproject
Euro American Warmond CV koopt een kavel grond inclusief de plannen voor ontwikkeling van circa 32 (...) appartementen inclusief parkeerplaats en aanlegsteiger aan de Leede te Warmond. De appartementen hebben een recreatieve bestemming.
(...) VII. Risicoanalyse
Algemeen Wanneer men bij beleggen een meer dan gemiddeld rendement wenst te behalen, dan betekent dat over het algemeen het nemen van meer dan gemiddeld risico. Dat geldt ook voor deze investering.
(...)
Indien de periode tot vergunningverstrekking langer duurt of het nieuwe bestemmingsplan onvoldoende ruimte biedt om de voorliggende ontwikkeling te realiseren, zal dit naar alle waarschijnlijkheid een negatieve invloed hebben op de projectwinst van Euro American Warmond CV en daarmee een risico vormen dat de participanten (een gedeelte van) het beoogde rendement niet zullen realiseren of in het meest ongunstige geval (een gedeelte) van het ingelegde geld verliezen.
Bijlage 1 bij het prospectus is de (concept) cv-overeenkomst. Artikel 4 lid 2 daarvan bepaalt:
Opzegging of beëindiging van deze overeenkomst door een of meer vennoten is niet mogelijk, behoudens het bepaalde in artikel 11.
Artikel 11 van de CV-overeenkomst ziet op beëindiging van de CV.
Appellanten 2 tot en met 29 zijn alle commanditaire vennoten van de CV.
Op 29 mei 1997 heeft de gemeente Warmond het bestemmingsplan van het gebied waarbinnen het project valt vastgesteld. De bestemming luidde op dat moment “bedrijven”. Met de toenmalige eigenaar van dat terrein heeft de gemeente Warmond op 24 september 1999 een overeenkomst gesloten die ertoe strekte dat de gemeente zou meewerken aan de aanvraag van een bouwvergunning om op het terrein een hotel met haven aan te leggen, mits dat zou worden gebruikt voor niet-permanente recreatie. Eind juni 2000 is de betreffende bouwvergunning aangevraagd. Op basis van de ruimte die de planvoorschriften bij het bestemmingsplan boden, is op 12 juni 2001 het bestemmingsplan voor genoemd terrein gewijzigd in “horeca”. Hieronder moet (mede) worden verstaan het bedrijfsmatig verstrekken van maaltijden en/of logies, zo blijkt uit de planvoorschriften. Op 23 januari 2002 is een bouwvergunning verleend voor het oprichten van een appartementen/hotel met haven en steigers (“botel”).
De CV heeft op 1 december 2002 de grond gekocht waarop het project gerealiseerd moest worden. De grond is geleverd bij notariële akte van 4 februari 2003.
Bij besluit van 19 augustus 2003 (verder: het herroepingsbesluit) heeft de gemeente Warmond de op 23 januari 2003 verleende bouwvergunning herroepen, omdat het ingediende bouwplan niet voldeed aan de bestemming horeca. Redengevend daarvoor was dat geen sprake was van bedrijfsmatige verstrekking van logies omdat voor de toekomstige eigenaren van de appartementen geen verplichting bestond die te verhuren.
Vervolgens heeft de CV op 8 september 2003 Lexence ingeschakeld voor advies in verband met de herroeping van de bouwvergunning. Bij brief van 17 september 2003 schrijft mr. Van Driel van Lexence aan de CV onder meer:
Mijn conclusie is dat het door EuroAmerican voorgestane bouwplan – zowel qua toekomstig gebruik als qua bouwhoogte – in strijd lijkt te zijn met het bestemmingsplan.
Op 23 september 2003 volgde een bespreking op het kantoor van Lexence waar van de zijde van Lexence mr. Van Schoonhoven aanwezig was en van de zijde van EAIG de heren [A] en [B] . Het gespreksverslag van deze bijeenkomst vermeldt onder meer:
Lexence geeft aan dat de bouwvergunning terecht is ingetrokken. (...) Er kan dus alleen ontwikkeld worden wanneer er sprake is van het bedrijfsmatig verstrekken van logies door de gebruiker(s). Er geldt zelfs een verbod op gebruik op andere wijze.
Er worden een aantal mogelijkheden besproken.
Optie 1 Stekker eruit en aansprakelijk stellen Smitsloo / Notaris / Gemeente
(...)
Optie 2 Doorgaan en binnen het bestemmingsplan ontwikkelen
(...) Let op: Indien voor optie 2 gekozen wordt kan het zijn dat EAIG alsnog aansprakelijk wordt gesteld (...).
(...)
Aansprakelijkheden
Er zijn twee partijen die EAIG aansprakelijk kunnen stellen:
1. Vennoten. EAIG moet op korte termijn de vennoten op de hoogte stellen van de gang van zaken. Het zou kunnen dat één of meer vennoten EAIG aansprakelijk stelt omdat zij onder valse voorwendselen in dit project getrokken zijn.
2. Potentiele kopers. (...)
De volgende aktiepunten worden afgesproken: (...) - Aktie Lexence: De aansprakelijkheid naar participanten onderzoeken (Er zitten in dit project in totaal 49 participanten)
- Aktie Lexence: Bezwaar maken tegen de herroeping van de bouwvergunning
Op 30 september 2003 volgde een brief, waarin mr. Van Schoonhoven van Lexence onder meer aan de CV schrijft:
De bestuursrechtelijke kant wordt verzorgd door mijn kantoorgenoot mr. Van Driel. Het hiernavolgende betreft met name de strategie alsmede de civielrechtelijke positie(s) van partijen.
(...)
Tevens is mij gebleken (...) dat het door Euro American voorgestane project qua gebruik in strijd is met het bestemmingsplan en (...) deze strijdigheid niet kan worden weggenomen dan behoudens via hetzij een wijziging van het bestemmingsplan, hetzij een vrijstelling. (...) zelfs indien de bouwvergunning niet zou zijn herroepen dan zou op basis van het bestemmingsplan het gebruik op elk moment hebben kunnen worden stilgelegd hetzij door de gemeente, hetzij door derde-belanghebbenden.
Of het Lexence (...) lukt om alsnog het door Euro American voorgestane project een solide bestuursrechtelijke grondslag te geven valt niet te voorspellen. Vooralsnog heeft de gemeente aangegeven geen medewerking te willen verlenen aan een vrijstelling of bestemmingsplanwijziging. Blijft de gemeente weigerachtig dan is het in het algemeen moeizaam om een vrijstelling (of bestemmingsplanwijziging) in rechte af te dwingen.
Prospectus
(...)
De prospectus meldt op pagina 5:
“Het bestemmingsplan dient gewijzigd te worden in meerlaags wonen voor recreatieve doeleinden.”
De Prospectus heeft onmiskenbaar de bedoeling een project van recreatiewoningen voor niet permanent gebruik te omschrijven. (...) Nergens wordt gerefereerd aan een hotel- of botelfunctie dan wel aan het bedrijfsmatig verstrekken van logies. Dit verklaart ook bovenvermelde uitspraak in de prospectus die daarmee dan ook correct is.
(...)
Voorts meld de prospectus aansluitend op pagina 5:
“De eerste bouwvergunning is reeds in december 1999 aangevraagd en zal naar verwachting eind december 2002 worden verleend.”
Deze uitspraak in de prospectus is niet correct. Immers, de ingediende bouwaanvrage betrof niet het meerlaags wonen voor recreatieve doeleinden en kon dus nimmer leiden tot een bouwvergunning als bedoeld in de prospectus.
Het voorgaande kan tot aansprakelijkheid leiden (...).
Lexence heeft namens de CV beroep ingesteld tegen het herroepingsbesluit. In de begeleidende brief bij het concept beroepschrift schrijft mr. Van Driel op 17 oktober 2003:
Zoals je kunt zien is het een lijvig stuk geworden. Dit vindt natuurlijk zijn oorzaak in het feit dat ons standpunt, namelijk dat het bouwplan niet in strijd is met het bestemmingsplan, maar zeer moeizaam te verdedigen valt.
Uiteindelijk is het herroepingsbesluit door zowel de rechtbank als de Raad van State bekrachtigd.
Op 20 januari 2005 heeft EAIG aan de vennoten van de CV een brief gestuurd. Daarin staat onder meer:
Betreft : Voortgangsbericht bouwvergunningsprocedure Warmond C.V.
(...)
Op 30 november 2004 heeft inzake de procedures tot het verkrijgen van een bruikbare bouwvergunning een informatiebijeenkomst plaatsgevonden. Tijdens deze bijeenkomst werd door de advocaat een toelichting gegeven op de gang van zaken en de stand van zaken op dat moment, waarna de aanwezigen gelegenheid hadden om hun (persoonlijke) vragen aan de advocaat voor te leggen. Naar aanleiding van de gestelde vragen is afgesproken dat in januari 2005, nadat voortgang is gemaakt met de juridische procedures, een voortgangsbericht aan alle deelnemers zou worden verzonden.
U treft dit voortgangsbericht van de advocaat hierbij aan, evenals de presentielijst van de vergadering.
Het bijbehorende voortgangsbericht vermeldt onder meer:
Eerste bouwaanvraag
(...) De rechtbank Haarlem heeft bij uitspraak van 1 november 2004 het beroep van Euro American Warmond C.V. tegen de herroeping van de bouwvergunning gegrond verklaard, omdat B&W zich ten onrechte niet hadden uitgelaten over de mogelijkheid om het bouwplan middels een vrijstelling van het bestemmingsplan mogelijk te maken. (...)
Aangezien de raadscommissie (...) te kennen heeft gegeven niet bereid te zijn om vrijstelling te verlenen, is het aannemelijk dat de raad het verzoek om vrijstelling zal afwijzen.
Hoewel de rechtbank het beroep gegrond heeft verklaard, is de rechtbank van oordeel dat het bouwplan (...) in strijd is met het bestemmingsplan. Dit omdat aan de toekomstige eigenaars geen rechtens afdwingbare exploitatie- of verhuurverplichting zou worden opgelegd. (...) Er dient volgens de rechtbank dan ook een geheel nieuwe bouwaanvraag te worden ingediend. Euro American kan zich niet met deze uitspraak van de rechtbank verenigen en heeft dan ook hoger beroep aangetekend bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. (...)
Tweede bouwaanvraag
Rekening houdend met een eventuele negatieve uitspraak van de rechtbank heeft Euro American zekerheidshalve op 9 juli 2004 alvast een nieuwe bouwaanvraag ingediend voor een gewijzigd bouwplan. Voorafgaand aan die bouwaanvraag heeft Euro American de concept-splitsingsakte gewijzigd, in die zin dat aan de toekomstige appartementseigenaars nu wél een rechtens afdwingbare verhuurverplichting wordt opgelegd. (...)
Vervolgens hebben B&W (...) op 23 september 2004 de gevraagde bouwvergunning geweigerd op de grond dat het toekomstige gebruik van het botel nog steeds in strijd zou zijn met het bestemmingsplan. (...)
Tegen de weigering van de bouwvergunning heeft Euro American op 29 oktober 2004 bezwaar ingediend. (...) B&W hebben (...) de vier voorwaarden genoemd waaraan moet zijn voldaan wil de exploitatie voldoen aan het bestemmingsplan:
1. eigen gebruik kan worden toegestaan gedurende 8 weken per jaar (...); 2. over deze periode is de eigenaar wel de huurprijs, maar geen bemiddelingsbedrag verschuldigd aan de commerciële exploitant;
3. huurt de eigenaar zijn eigendom buiten deze 8 weken, dan betaalt hij naast de marktconforme huurprijs hetzelfde bemiddelingsbedrag als een willekeurige huurder;
4. de commerciële exploitant heeft een duidelijk onafhankelijke positie ten opzichte van de eigenaars (...)
Indien de beslissing op bezwaar negatief uitpakt, kan Euro American een derde bouwaanvraag indienen, die voldoet aan alle door B&W (...) gestelde voorwaarden. (...)
Lexence heeft in een memorandum van 10 juni 2005 aan EAIG geadviseerd inzake de CV. Dit memorandum vermeldt onder meer:
Strategie jegens de Vennoten Zoals gezegd, lijken de Vennoten die in de raad van advies zitten nog niet te beseffen dat het Prospectus reeds op het moment van uitgifte onjuistheden bevatte. Euro American zou er daarom voor kunnen kiezen hier op dit moment niets over te zeggen en uitsluitend een standpunt in te nemen over de periode ná de overdracht van het perceel.
Euro American zou in dat verband kunnen stellen dat de C.V. door de oorspronkelijke verlening van de bouwvergunning werd gedwongen het perceel af te nemen, en dat op dat moment niet viel in te zien dat de vergunning later weer zou worden ingetrokken. Euro American zou verder het standpunt kunnen innemen dat zij, na de intrekking van de vergunning, geen andere keuze had dan de schade voor de participant zoveel mogelijk te beperken door het project dusdanig te wijzen dat alsnog een vergunning zou worden verkregen. Het enige alternatief op dat moment was immers het staken van het project, en het nemen van aanloopverliezen, Als dat was gebeurd, zouden de Vennoten niet hun gehele inleg hebben teruggekregen.(...)
Een volgend memorandum van 20 juni 2005 vermeldt onder meer: