Gerechtshof Amsterdam, 04-04-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1980, 200.207.085/01

Conservatrix Groep heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Conservatrix NV en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Conservatrix Groep – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

1. Het feit dat DNB meent dat zich een gevaarlijke ontwikkeling ten aanzien van de solvabiliteit voordoet die de gedwongen overdracht van de aandelen of activa van Conservatrix NV rechtvaardigt, is het gevolg van onjuist beleid van Conservatrix NV met betrekking tot:

2. Bij Conservatrix NV is volgens Conservatrix Groep geen sprake van een financiële noodsituatie en is niet summierlijk gebleken van tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot de solvabiliteit. Het vermeende solvabiliteitstekort is het resultaat van een puur boekhoudkundige discussie:

3. De beweerdelijke tekortkomingen ten aanzien van risicobeheersing en een beheerste bedrijfsvoering zijn geen legitimatie voor de voorbereiding van een overdrachtsplan.

4. Het bestuur weigert aan de aandeelhouder duidelijk te maken of zij ook zelf vindt dat zich een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot de solvabiliteit voordoet die de opstelling van DNB rechtvaardigt.

5. Toepassing van de en bloc clausule is nodig om de huidige impasse in discussie met DNB te doorbreken en leidt niet tot benadeling van verzekerden omdat Conservatrix NV geen dividend zal uitkeren zolang de wijziging van de polisvoorwaarden niet kan worden teruggedraaid. DNB heeft toepassing van de en bloc clausule ten onrechte verboden. Het bestuur heeft onder druk van DNB en zonder goede grond afgezien van toepassing van de en bloc clausule.

6. De volgzame houding van het bestuur en de commissarissen ten opzichte van DNB berust op persoonlijke belangen van de bestuurders en commissarissen in verband met het beleid van hertoetsing van DNB. DNB maakt uitkomst van hertoetsing afhankelijk van de mate waarin betrokkene meewerkt aan de door DNB beoogde maatregelen.

7. Het bestuur heeft zich ten onrechte niet verzet tegen inmenging door DNB inhoudende dat DNB in haar brief van 20 juli 2016 geheimhouding heeft opgelegd aan de organen van Conservatrix NV.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Conservatrix NV heeft aangevoerd dat Conservatrix Groep oneigenlijk gebruik maakt van de enquêteprocedure omdat deze procedure door Conservatrix Groep wordt ingezet als middel in haar geschil met DNB. Conservatrix Groep tracht aldus een extra rechterlijk forum in haar geschil met DNB te creëren, naast de bestuursrechtelijke procedure (zie 2.24), het kort geding (zie 2.33) en de procedure bij de rechtbank Amsterdam op de voet van artikel 3:159u lid 1 Wft indien DNB een overdrachtsplan ter goedkeuring aan die rechtbank voorlegt. DNB heeft aangevoerd dat het enquêterecht niet bedoeld is om de voorbereiding door DNB van het overdrachtsplan te doorkruisen en dat Conservatrix Groep met haar verzoek uit het oog verliest dat de rechtbank Amsterdam exclusief bevoegd is ten aanzien van verweren van een aandeelhouder tegen (de voorbereiding van) een overdrachtsplan. Conservatrix Groep is daarom volgens DNB niet ontvankelijk in haar enquêteverzoek.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat Conservatrix Groep aan haar verzoek bezwaren ten grondslag heeft gelegd die betrekking hebben op het door de bestuurders onder toezicht van de commissaris gevoerde beleid met betrekking tot in het bijzonder (a) het opstellen van de jaarrekeningen 2014 en 2015, (b) het (niet) toepassen van de en bloc clausule en (c) de door Conservatrix NV in te nemen positie ten opzichte van het optreden van DNB.

Het feit dat een belangrijk deel van de aan het verzoek ten grondslag gelegde bezwaren verband houdt met bezwaren die Conservatrix Groep koestert jegens het handelen van DNB, betekent, anders dan DNB heeft aangevoerd, niet dat Conservatrix Groep om die reden niet-ontvankelijk is. Het feit dat Conservatrix Groep haar bezwaren tegen het handelen van DNB reeds ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering in kort geding tegen DNB en nog in rechte naar voren zal kunnen brengen indien DNB op de voet van artikel 3:159u Wft een overdrachtsplan ter goedkeuring aan de rechtbank Amsterdam voorlegt, doet er niet aan af dat Conservatrix Groep bevoegd is bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Conservatrix NV in de onderhavige enquêteprocedure aan de orde te stellen.

Voor zover die bezwaren betrekking hebben op het handelen en nalaten van het bestuur en de commissaris van Conservatrix NV, kan (anders dan DNB nog heeft aangevoerd) niet gezegd worden dat het verzoek slechts betrekking heeft op een bestuursrechtelijk geschil.

Ook de omstandigheid dat een aantal onderwerpen die Conservatrix Groep in haar verzoekschrift aan de orde stelt, ook reeds aan de orde zijn geweest in het kort geding van Conservatrix Groep tegen DNB, staat aan een inhoudelijke beoordeling van de met die onderwerpen verband houdende bezwaren van Conservatrix Groep tegen het beleid en gang van zaken van Conservatrix NV in deze enquêteprocedure niet in de weg. Conservatrix NV was in dat kort geding geen partij en de door de kortgedingrechter en de Ondernemingskamer in de onderscheidenlijke procedures aan te leggen maatstaf verschilt wezenlijk. Het enquêteverzoek is dus niet slechts een herhaling van zetten.

Uit het bovenstaande volgt dat de verweren die er toe strekken dat Conservatrix Groep niet-ontvankelijk is in haar verzoek ongegrond zijn. De Ondernemingskamer zal hieronder de door Conservatrix Groep aangevoerde bezwaren bespreken voor zover deze zich richten tegen het beleid van en de gang van zaken bij Conservatrix NV. Voor zover de stellingen van Conservatrix Groep slechts betrekking hebben op het doen en nalaten van DNB zal de Ondernemingskamer deze onbesproken laten.

De stelling van Conservatrix Groep dat de jaarrekeningen 2014 en 2015 niet een zodanig inzicht verschaffen dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen, de solvabiliteit en liquiditeit van Conservatrix NV is naar het oordeel van de Ondernemingskamer ongegrond. Het bezwaar richt zich in het bijzonder op de gehanteerde grondslag, zoals ook blijkt uit de notulen van de aandeelhoudersvergaderingen van 29 januari 2016 en 31 mei 2016. De gehanteerde grondslag voor de jaarrekeningen 2014 en 2015 is dezelfde als die van de jaarrekening 2013 en daarvoor, te weten de Nederlandse grondslagen als opgenomen in titel 9 van boek 2 BW en niet IFRS. Die grondslag is niet ondeugdelijk en de opgemaakte jaarrekeningen 2014 en 2015 zijn voorzien van een goedkeurende verklaring van de controlerend accountant. Conservatrix Groep heeft tegen deze achtergrond niet voldoende concreet toegelicht dat een keuze voor een andere grondslag (in het bijzonder IFRS) zo zeer voor de hand ligt dat handhaving van de in eerdere jaren toegepaste grondslag twijfel oplevert aan een juist beleid, laat staan dat Conservatrix Groep aannemelijk heeft gemaakt dat een andere grondslag zou leiden tot een in de ogen van DNB bevredigende solvabiliteit van Conservatrix NV.

De omstandigheid dat het bestuur (en de commissaris) van Conservatrix NV zich op het standpunt stellen dat toepassing van de en bloc clausule als enige maatregel niet toereikend is ter oplossing van de problemen waarin Conservatrix NV verkeert, is geen grond voor twijfel aan een juist beleid omdat:

1. het alleszins begrijpelijk is dat het bestuur en de commissaris die maatregel op zichzelf niet toereikend achten ter oplossing van de problemen die DNB aanleiding hebben gegeven tot het treffen van maatregelen, omdat die problemen mede de bedrijfsvoering en de risicobeheerfunctie en het ontbreken van een winstgevend bedrijfsmodel betreffen;

2. de juridische haalbaarheid van het inroepen van de en bloc clausule twijfelachtig is en toepassing van de en bloc clausule daarom de onzekerheid rondom Conservatrix NV zou vergroten; tegen de achtergrond van de ratio van de Interventiewet moet aangenomen worden dat de en bloc clausule niet bedoeld is als “drukventiel” waarmee de garantie die de kern vormt van het belangrijkste product van Conservatrix, het NGP, aan de polishouders kan worden ontnomen;

3. DNB zich bij brieven 13 januari 2015 en van 17 februari 2015 op het standpunt heeft gesteld dat zij het onzorgvuldig acht om te besluiten tot enige en bloc maatregel, DNB bij brief van 20 mei 2016 als voorwaarde voor voortzetting van het vrijwillige overnametraject heeft gesteld dat geen en bloc maatregel wordt voorgesteld en DNB bij brief van 31 mei 2016, met een beroep op de medewerkingsplicht, Conservatrix NV heeft verboden enige en bloc maatregel te treffen.

Overigens kan niet gezegd worden dat het bestuur van Conservatrix NV de mogelijkheid van een beroep op de en bloc clausule niet onder ogen heeft willen zien. Het bestuur van Conservatrix NV heeft bij brief van 2 december 2016 (zie 2.36) aan Conservatrix Groep een plan voorgelegd dat naast inbreng van kapitaal en aanpassingen in de bedrijfsvoering en de governance ook een beperkte en bloc maatregel inhoudt. Conservatrix Groep heeft op 6 december 2016 te kennen gegeven dit plan niet haalbaar te achten.

Uit het bovenstaande volgt dat ook de in 3.1 onder 5 genoemde stellingen van Conservatrix Groep ten aanzien van de en bloc clausule niet leiden tot het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen.

Bij de beoordeling van het verwijt dat Conservatrix NV onvoldoende rechtsbescherming heeft gezocht tegen de door DNB genomen maatregelen, stelt de Ondernemingskamer voorop dat de klacht geen betrekking heeft op het uitblijven van bezwaar en beroep door Conservatrix NV tegen de (a) aanwijzing op de voet van artikel 1:75 Wft en de benoeming van een stille curator (1 april 2014), (b) het opleggen van de verplichting een herstelplan in te dienen (3 juli 2014) en (c) de afwijzing van het herstelplan en de verhoging van de minimaal vereiste solvabiliteit tot 130% (23 september 2014). De sub a en b genoemde maatregelen zijn getroffen toen [E] en [D] beiden nog bestuurder waren van Conservatrix NV en laatstgenoemde was nog bestuurder ten tijde van de sub c genoemde maatregel. Beiden hebben ter zitting verklaard dat tegen deze besluiten van DNB geen (bestuursrechtelijk) bezwaar of beroep is ingesteld. De brief van DNB van 23 september 2014 (zie 2.9) vermeldt dat de (toenmalige) voorzitter van het bestuur van Conservatrix NV bij brief van 13 augustus 2014 een pro forma bezwaarschrift heeft ingediend tegen de afwijzing van het herstelplan en de aanpassing van de opdracht aan de curator. De Ondernemingskamer begrijpt dat dit pro forma bezwaar geen vervolg heeft gekregen.

De hierboven genoemde door Conservatrix NV niet (inhoudelijk) bestreden maatregelen van DNB hebben de ruimte voor Conservatrix NV om in een later stadium op te komen tegen de nadien door DNB getroffen maatregelen aanzienlijk beperkt omdat die latere maatregelen van DNB voortbouwden op (onder meer) het ontbreken van een goedgekeurd herstelplan en de verhoogde solvabiliteitseis van 130%. Daarbij komt dat Conservatrix NV vanaf 8 januari 2016 (toen DNB mededeelde een overdrachtsplan voor te bereiden) gebonden was aan de wettelijke medewerkingsplicht als bedoeld in artikel 3:159e lid 1 sub a Wft.

Tegen de achtergrond van deze beperkte bewegingsruimte van Conservatrix NV, heeft Conservatrix Groep geen concrete feiten en omstandigheden gesteld aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat aan het beleid van Conservatrix NV moet worden getwijfeld omdat zij in rechte niet is opgekomen tegen de door DNB na 23 september 2014 genomen maatregelen. In het bijzonder kan niet worden vastgesteld dat procedures door Conservatrix NV tegen DNB reële kans van slagen zouden hebben gehad en dat die kans van slagen zou hebben opgewogen tegen de met die procedures gemoeide tijd, kosten en inspanningen. Dat geldt ook voor de keuze van Conservatrix NV om zich niet te mengen in het kort geding van Conservatrix Groep tegen DNB.

Het verwijt dat het bestuur van Conservatrix NV heeft toegelaten dat DNB zich feitelijk als bestuurder van Conservatrix NV gedraagt, acht de Ondernemingskamer ongegrond. Uit hetgeen Conservatrix Groep naar voren heeft gebracht blijkt niet van gedragingen van DNB die evident in strijd zijn met haar wettelijke rol als toezichthouder en die voor Conservatrix NV aanleiding hadden moeten zijn om, ter verdediging van de autonomie van haar bestuur, op te treden tegen DNB.

De hierboven in 3.1 onder 2, 3 en 7 samengevatte stellingen van Conservatrix Groep kunnen onbesproken blijven voor zover die stellingen zijn gericht tegen DNB. Voor zover die stellingen er toe strekken dat het bestuur van Conservatrix NV aan de hand van die stellingen de besluiten en maatregelen van DNB had moeten bestrijden, verwerpt de Ondernemingskamer dat standpunt. Conservatrix Groep heeft niet aannemelijk gemaakt dat indien Conservatrix NV die argumenten tegen DNB in stelling zou hebben gebracht, DNB als toezichthouder een andere koers zou hebben gevaren. Reeds bij brief van 23 september 2014 (zie 2.9) heeft DNB de essentie van de door Conservatrix Groep verwoorde opvatting verworpen en uit de brief van DNB aan Conservatrix Groep van 20 juli 2016 (zie 2.30) blijkt dat DNB nadien in die opvatting heeft volhardt. Voorts is het niet reëel te verwachten dat DNB op grond van deze argumenten zal afwijken van haar inzichten met betrekking tot de branchebrede toepassing van de op Europese richtlijnen (Solvency I en Solvency II) gebaseerde solvabiliteitsvereisten. Voorts lijkt Conservatrix Groep uit het oog te verliezen dat DNB reeds op 3 juli 2014 (toen [E] en [D] nog bestuurder waren van Conservatrix NV) op grond van door Conservatrix NV zelf verstrekte gegevens, heeft geconcludeerd dat Conservatrix NV niet voldeed aan haar eigen interne solvabiliteitsnorm (zie 2.6). De Ondernemingskamer constateert voorts dat de door Conservatrix Groep overgelegde ALM-studie 2016 van Mercer van 8 februari 2017 onder meer inhoudt dat Conservatrix NV op 30 juni 2016 niet voldoet aan de kapitaalvereisten wat betreft MCR- en SCR-ratio, dat er weinig herstelcapaciteit is en dat een ingreep in de polisvoorwaarden via een en bloc maatregel (in het bijzonder een verlaging van het garantieniveau met 40%) onvermijdbaar is. Het bestuur van Conservatrix NV hoefde zich niet geroepen te voelen om het standpunt van DNB als verwoord in de brief van 20 juli 2016 aan Conservatrix Groep (zie 2.30) – inhoudende dat de geheimhoudingsverplichting in het kader van de voorbereiding van het overdrachtsplan ook voor de organen van Conservatrix NV ten opzichte van elkaar geldt – reeds omdat gesteld noch gebleken is (en in het licht van de door Conservatrix Groep in deze procedure overgelegde stukken ook niet aannemelijk is) dat die opvatting van DNB het vennootschappelijk functioneren van Conservatrix NV heeft belemmerd.

Naar aanleiding van het in 3.1. onder 4 weergegeven standpunt merkt de Ondernemingskamer op dat DNB, ingevolge artikel 3:159c Wft, een overdrachtsplan kan voorbereiden indien zij oordeelt dat er tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit onderscheidenlijk technische voorzieningen zijn en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren. In het licht van deze wettelijke maatstaf staat het bestuur van Conservatrix NV bij het bepalen van haar beleid jegens DNB niet voor de vraag of het bestuur zelf vindt dat zich een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot de solvabiliteit voordoet, maar of er toereikende argumenten zijn in te brengen tegen het oordeel van DNB dat de in de wet genoemde “tekenen” zich voordoen. In het licht van de in deze beschikking weergegeven feiten en hetgeen hierboven is geoordeeld kan niet gezegd worden dat de keuze van het bestuur van Conservatrix NV om niet, vooruitlopend op de procedure tot goedkeuring van een door DNB op te stellen overdrachtsplan, jegens DNB het standpunt in te nemen dat de financiële positie van Conservatrix NV geen aanleiding geeft voor de besluiten en maatregelen van DNB, gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen.

De omstandigheid dat de wettelijke taak van DNB mede omvat de (her)toetsing van bestuurders van financiële ondernemingen, waaronder Conservatrix NV, betekent op zichzelf niet dat de bestuurders en commissarissen van Conservatrix NV een persoonlijk tegenstrijdig belang hebben bij het bepalen van het beleid van Conservatrix NV jegens DNB als toezichthouder. Uit hetgeen Conservatrix Groep naar voren heeft gebracht blijkt niet van bijkomende feiten en omstandigheden die voor het bestuur en de commissaris aanleiding hadden moeten zijn om enig persoonlijk tegenstrijdig belang onder ogen te zien en daaraan consequenties te verbinden. Het hierboven in 3.1 onder 6 genoemde bezwaar acht de Ondernemingskamer daarom ongegrond.

Uit het bovenstaande volgt dat zich naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen gegronde redenen voordoen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Conservatrix NV te twijfelen. Het verzoek van Conservatrix Groep zal daarom worden afgewezen.

De Ondernemingskamer ziet geen grond om, zoals Conservatrix NV heeft verzocht, te oordelen dat het verzoek van Conservatrix Groep tot het gelasten van een onderzoek niet op redelijke grond is gedaan als bedoeld in artikel 2:350 lid 2 BW. Conservatrix NV heeft dit verzoek niet nader toegelicht en de enkele omstandigheid dat zich geen gegronde redenen voordoen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Conservatrix NV te twijfelen, is onvoldoende om te oordelen dat het verzoek van Conservatrix Groep niet op redelijke gronden is gedaan.

Omdat het verzoek van Conservatrix Groep zal worden afgewezen, komt de Ondernemingskamer niet toe aan de beoordeling van het voorwaardelijk tegenverzoek van Conservatrix NV met betrekking tot de reikwijdte van het onderzoek.

De Ondernemingskamer zal Conservatrix Groep, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.