Gerechtshof Amsterdam, 17-10-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4234, 200.210.263/01

Amsta heeft in eerste aanleg verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] op zo kort mogelijke termijn vanwege ongeschiktheid van [appellant] om de bedongen arbeid te verrichten, wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] zodanig dat van Amsta in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en wegens een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Amsta in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kosten rechtens.

[appellant] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Amsta. Voor het geval het verzoek tot ontbinding toegewezen zou worden, heeft [appellant] verzocht aan hem een transitievergoeding van € 8.308,- bruto toe te kennen alsmede een billijke vergoeding, in goede justitie te bepalen, met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Alles met veroordeling van Amsta in de proceskosten en uitvoerbaar bij voorraad.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen (vanwege ongeschiktheid van [appellant] de bedongen arbeid te verrichten) met ingang van 1 januari 2017 ontbonden, aan [appellant] een transitievergoeding toegekend van € 8.308,- bruto, Amsta veroordeeld tot betaling van genoemd bedrag uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen en het meer of anders verzochte afgewezen.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

Grief 1 richt zich, kort gezegd, tot het oordeel van de kantonrechter dat de door Amsta naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond opleveren als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW. Met grief 2 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat herplaatsing van [appellant] binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt. De grieven 3 en 4 houden in dat de kantonrechter ten onrechte tot toewijzing van het ontbindingsverzoek van Amsta is overgegaan en ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd.

Ter toelichting op de grieven voert [appellant] , samengevat weergegeven, het volgende aan. [appellant] betwist dat er in verband met zijn functioneren (coaching)gesprekken hebben plaatsgevonden. Evaluatiegesprekken en/of jaarlijkse functioneringsgesprekken hebben evenmin plaatsgevonden. Dergelijke gesprekken zijn door Amsta ook niet schriftelijk vastgelegd. Verder heeft Amsta aan het in juli 2013 aangekondigde verbetertraject nooit uitvoering gegeven en is er ten behoeve van [appellant] nooit een externe coach ingeschakeld. Aldus is [appellant] onvoldoende door Amsta begeleid. Daarmee ontbreekt het voor disfunctioneren benodigde ‘dossier’, althans dat dossier is onvoldoende. Verder heeft Amsta onvoldoende scholing aan [appellant] aangeboden. Het aanbieden van scholing lag voor de hand omdat [appellant] niet over een passende vooropleiding beschikt. Ten slotte heeft de kantonrechter ten onrechte niet meegewogen dat [appellant] vanaf augustus 2014 arbeidsongeschikt is geweest en vanaf 1 december 2014 tot een groot deel van 2015 heeft gere-integreerd. Nu aan de strikte vereisten van artikel 7:669 lid 3 sub d BW niet is voldaan, kan van een voldragen ‘d-grond’ niet worden gesproken, aldus [appellant] .

Aldus moet worden geoordeeld dat Amsta [appellant] onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren op de door Amsta gewenste punten te verbeteren. Bovendien is niet gebleken dat Amsta [appellant] specifieke scholing heeft geboden om te voorzien in die onderdelen waarvan Amsta meende dat [appellant] daarin tekortschoot. De twee door Amsta genoemde trainingen/cursussen “Motiverende Gesprekstechnieken met intervisie” en “Zorg en Dwang”, volstaan niet aangezien deze cursussen van algemene aard waren en niet specifiek gericht waren op de door Amsta gestelde tekortkomingen van [appellant] . Nu het hof een voldragen ‘d-grond’ niet aanwezig acht, behoorde de arbeidsovereenkomst niet op deze grond te worden ontbonden. Grief 1 slaagt.

Amsta heeft aan haar verzoek tot ontbinding eveneens ten grondslag gelegd verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] zodanig dat van Amsta in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Amsta in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Deze gronden liggen thans aan het hof ter beoordeling voor.

Amsta heeft aangevoerd dat [appellant] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld (in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW) door tegen de binnen Amsta geldende instructies en regels in cliënten van Amsta zowel verbaal als fysiek herhaaldelijk op de verkeerde en onheuse manier te bejegenen, zodanig dat die cliënten zich niet veilig voelen bij [appellant] en zelfs niet meer door hem behandeld wensen te worden.

Het ‘portemonnee incident’ van februari 2015 is, hoewel [appellant] op dit punt onjuist heeft gehandeld door, naar hij ter zitting in hoger beroep heeft erkend, de kamer van de desbetreffende cliënt binnen te gaan onvoldoende om een zodanig verwijtbaar handelen aan te nemen dat dit in substantiële mate bijdraagt aan het oordeel dat de arbeidsovereenkomst dient te eindigen. Hierbij neemt het hof in overweging dat onvoldoende is gebleken dat Amsta zich heeft ingespannen om deze voor [appellant] onmiskenbaar vervelende en nadelige gebeurtenis, er was immers op een locatie van Amsta een substantieel geldbedrag van [appellant] ontvreemd, op een passende wijze op te lossen, ook niet nadat [appellant] aan Amsta had laten weten dat de cliënt wiens kamer [appellant] was binnen getreden, tegenover een collega van [appellant] had erkend de betreffende diefstal te hebben gepleegd. In juli 2016 heeft een persoonlijk begeleider zich over de handelwijze van [appellant] jegens dezelfde cliënt beklaagd. [Z] heeft vervolgens aan [appellant] laten weten dat Amsta hiernaar nader onderzoek zou doen en [appellant] hangende dit onderzoek op non actief gesteld. Voor het hof is onduidelijk gebleven wat uit dat onderzoek, als het al heeft plaatsgevonden, naar voren is gekomen. Ten slotte is, zoals reeds overwogen, niet gebleken dat Amsta klachten aan het adres van [appellant] met hem heeft besproken of anderszins aan de orde heeft gesteld, zodat aan deze klachten geen doorslaggevende betekenis wordt gegeven. Aldus komt het hof tot het oordeel dat van de door Amsta aangedragen grond van verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW niet kan worden gesproken. Dit leidt ertoe dat ook op deze grond de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden.

Amsta heeft verder aangevoerd dat zij met een uiterst kwetsbare groep cliënten werkt en dat het daarom van belang is dat zij blind erop kan vertrouwen dat haar werknemers ervoor zorgdragen dat de cliënten goede persoonlijke zorg en begeleiding krijgen en ervaren. Door het langdurig disfunctioneren maar vooral het gedrag en de houding van [appellant] is de arbeidsverhouding tussen partijen inmiddels zo verstoord geraakt dat van Amsta niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, aldus Amsta.

Gelet op hetgeen het hof hiervoor in rechtsoverweging 3.7 heeft overwogen, had het op de weg van Amsta gelegen om [appellant] door middel van voldoende begeleiding en een duidelijk plan van aanpak gelegenheid te bieden om zijn functioneren op de door Amsta gewenste punten te verbeteren, hetgeen Amsta niet althans onvoldoende heeft gedaan. Het gestelde disfunctioneren en het gedrag en de houding van [appellant] leveren daarom niet een redelijke grond op als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Nu Amsta geen andere gronden heeft aangevoerd waaruit kan worden opgemaakt dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig verstoord is dat van Amsta in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, behoort ook deze grond niet tot beëindiging van het dienstverband te leiden.

Nu het hof van oordeel is dat het ontbindingsverzoek van Amsta op geen van de aangevoerde gronden toewijsbaar was, betekent dit dat grief 3 eveneens slaagt. Gezien deze uitkomst behoeft grief 2 geen nadere bespreking.

Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de beschikking van de kantonrechter zal vernietigen en Amsta zal veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 1 november 2017. Voor een herstel met terugwerkende kracht of een eerdere datum dan 1 november 2017 en voor het treffen van de verzochte voorzieningen (doorbetaling van het salaris met inbegrip van vergoeding voor onregelmatige dienst en vakantiebijslag over de periode van onderbreking en reparatie van de onderbreking in de pensioenopbouw) in de tussenliggende periode ziet het hof geen aanleiding. De daarop betrekking hebbende verzoeken van [appellant] worden mitsdien afgewezen. Daarvoor is redengevend de handelwijze van [appellant] met betrekking tot het portemonnee-incident in samenhang met het feit dat - zoals ter zitting in hoger beroep is gebleken - [appellant] na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter een WW-uitkering heeft ontvangen en nog steeds ontvangt. Tevens weegt het hof mee dat [appellant] ter zitting van de kantonrechter kennelijk een nogal nonchalante houding aan de dag heeft gelegd met betrekking tot de hem gemaakte verwijten. Hierbij merkt het hof op dat [appellant] zich dient te realiseren dat hij de instructies van Amsta aangaande zijn werkwijze en de binnen Amsta geldende regels dient (op) te volgen en dat hij open dient te staan voor door Amsta gegeven kritiek op zijn functioneren. Nu de arbeidsovereenkomst zal worden hersteld en de grond aan de toegekende transitievergoeding daarmee is komen te ontvallen, gaat het hof ervan uit dat [appellant] het aan hem uitbetaalde bedrag van € 8.308,- bruto aan Amsta zal terugbetalen.

Het hof zal Amsta als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten in beide instanties. Grief 4 slaagt daarmee.