Gerechtshof Amsterdam, 21-11-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4842, 200.204.466/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam, 21-11-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4842, 200.204.466/01 NOT
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 21 november 2017
- Datum publicatie
- 22 november 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2017:4791
- Zaaknummer
- 200.204.466/01 NOT
Inhoudsindicatie
Klacht tegen een notaris. Het BFT verwijt de notaris dat zij op drie momenten een negatieve bewaringspositie heeft laten ontstaan, op verschillende rapportagetijdstippen vertekende gegevens heeft getoond ('windowdressing') en de continuïteit van haar notarispraktijk in gevaar heeft gebracht als gevolg van een negatieve liquiditeitspositie en negatief eigen vermogen. Het hof komt omtrent het handelen van de notaris tot dezelfde bevindingen als de kamer. Daarmee onderschrijft het hof het oordeel van de kamer dat de klacht in al haar onderdelen gegrond is. Inzet van het hoger beroep is de vraag welke op te leggen maatregel in dit geval passend is. Het is vaste rechtspraak dat een inbreuk op de bewaringsplicht in beginsel leidt tot een ontzetting uit het ambt. Slechts in geval van bijzondere omstandigheden kan van dit uitgangspunt worden afgeweken. In dit geval is sprake van een inbreuk op de bewaringsplicht op drie momenten, een negatieve liquiditeitspositie en negatief eigen vermogen op twee momenten en het vier maal tonen van een vertekend beeld van de financiële cijfers aan het BFT. Naar het oordeel van het hof zijn deze feiten zo ernstig dat ontzetting uit het ambt, overeenkomstig het uitgangspunt, in beginsel op zijn plaats is. De door de notaris aangevoerde bijzondere omstandigheden wat haar persoonlijke situatie betreft kunnen niet gelden als bijzondere omstandigheden die een uitzondering rechtvaardigen op het uitgangspunt. Naast persoonlijke omstandigheden heeft de notaris als andere bijzondere omstandigheden aangevoerd de door haar getroffen (controle)maatregelen en het positieve effect van deze maatregelen op de financiële cijfers van (het kantoor van) de notaris. Het hof overweegt dat deze door de notaris genoemde omstandigheden als bijzondere omstandigheden gelden die afwijking van het uitgangspunt rechtvaardigen. Bij het bepalen van de op te leggen maatregel laat het hof zwaar meewegen het vertrouwen dat het BFT heeft dat de notaris de effectief gebleken maatregelen zal continueren. Gelet op de aard, frequentie en ernst van de feiten die de notaris worden verweten acht het hof een schorsing van substantiële duur aangewezen. Het hof komt tot een schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van drie maanden.
Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.204.466/01 NOT
nummer eerste aanleg : 603689/NT 16-22
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 21 november 2017
inzake
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
appellant,
tegen
[notaris] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. R.J.B. Baarspul, advocaat te Amsterdam.
1 Het geding in hoger beroep
Appellant (hierna: het BFT) heeft op 29 november 2016 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 3 november 2016 (ECLI:NL:TNORAMS:2016:36). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van het BFT tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) gegrond verklaard en de notaris de maatregel van berisping opgelegd.
Het BFT heeft op 9 januari 2017 een aanvullend beroepschrift bij het hof ingediend.
De notaris heeft op 21 juli 2017 een verweerschrift (met productie 15) bij het hof ingediend.
Op 13 september 2017 heeft de notaris productie 16 bij het hof ingediend.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 28 september 2017. Namens het BFT zijn verschenen mr. A.T.A. Tilleman en K. Faber RA. De notaris en haar gemachtigde zijn ook verschenen, vergezeld van [X] . Partijen hebben het woord gevoerd; mrs. Tilleman en Baarspul aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2. Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3 Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
Op 6 augustus 2015 heeft de notaris aan het BFT gemeld dat per 30 juni 2015 op haar derdengeldrekening een negatieve bewaringspositie is ontstaan van € 188.000,-.
In reactie op de melding van de negatieve bewaringspositie heeft het BFT op 29 september 2015 een onderzoek bij (het kantoor van) de notaris ingesteld. Dit onderzoek is afgerond op 5 november 2015.
Op 6 november 2015 heeft het BFT een concept-rapportage naar de notaris gestuurd. De notaris heeft op 14 november 2015 op deze concept-rapportage gereageerd. Op 23 november 2015 heeft het BFT de definitieve rapportage uitgebracht.
Uit de rapportage van het BFT blijkt dat de notaris op meer momenten een negatieve bewaringspositie heeft laten ontstaan, te weten op 30 september 2014 (€ 45.000,-), 31 maart 2015 (€ 38.000,-) en 30 juni 2015 (€ 188.000,-).
Verder blijkt uit deze rapportage dat de liquiditeitspositie en het eigen vermogen van het kantoor van de notaris vanaf 31 december 2014 op verscheidene momenten negatief is geweest.
Daarnaast vermeldt het BFT in de rapportage verschillende geldtransacties waarbij gelden van de kantoorrekening en/of privérekening van de notaris (of haar partner) zijn overgemaakt naar de derdengeldrekening van de notaris die kort daarna weer zijn teruggeboekt. Deze geldtransacties vonden plaats vlak voor en vlak na verschillende rapportagetijdstippen (einde kwartaal respectievelijk jaar).
4 Standpunt van het BFT
Het BFT verwijt de notaris, samengevat, het volgende.
Negatieve bewaringsposities (1)
De notaris heeft gehandeld in strijd met artikel 23 lid 1 Wet op het notarisambt (Wna), artikel 25 lid 3 Wna, artikel 13 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (Vbg) en artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010 omdat zij op drie momenten een negatieve bewaringspositie heeft laten ontstaan. De negatieve bewaringspositie per 30 juni 2015 is ontstaan omdat de hypotheekgelden in verband met een te passeren akte niet tijdig beschikbaar waren. De twee andere negatieve bewaringsposities zijn ontstaan als gevolg van overboekingen van de derdengeldrekening naar de kantoorrekening zonder dat voorafgaand daaraan was vastgesteld dat het saldo op de derdengeldrekening toereikend was. Verder heeft de notaris gehandeld in strijd met artikel 25a Wna in verbinding met de artikelen 8 en 9 Regeling op het notarisambt omdat zij niet onverwijld melding heeft gemaakt aan het BFT van de negatieve bewaringspositie per 30 juni 2015.
‘Windowdressing’ (2)
De notaris heeft gehandeld in strijd met artikel 93 lid 1 Wna en artikel 2 Vbg in combinatie met artikel 24 Wna en artikel 6 Administratieverordening omdat zij het BFT bij de presentatie van de cijfers op verschillende rapportagetijdstippen vertekende gegevens heeft getoond. Op vier momenten heeft de notaris namelijk vlak voor de rapportagetijdstippen gelden van haar kantoorrekening en/of haar privérekening overgemaakt naar de kwaliteitsrekening en deze gelden direct na de rapportagetijdstippen weer teruggeboekt. Daardoor kon kortstondig een hoge(re) presentatie worden gegeven van de bewaringspositie terwijl het saldo van de derdengeldrekening in werkelijkheid lager was of zelfs negatief.
Negatieve liquiditeitspositie/negatief eigen vermogen (3)
De notaris heeft gehandeld in strijd met artikel 23 Wna en artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010 omdat de liquiditeitspositie van haar kantoor per 30 juni 2015 € 23.000,- en per 30 september 2015 € 49.000,- negatief was. Per die data was ook het eigen vermogen van het notariskantoor € 13.000,- respectievelijk € 33.000,- negatief. Hiermee heeft de notaris de continuïteit van haar notarispraktijk in gevaar gebracht.
In hoger beroep heeft het BFT aangevoerd zich niet te kunnen verenigen met de overwegingen van de kamer ten aanzien van de opgelegde maatregel. Terwijl de feiten vaststaan en de kamer de klachten gegrond heeft verklaard, heeft de kamer overwogen dat in dit geval dusdanige omstandigheden aanwezig zijn dat kan worden volstaan met het opleggen van de maatregel van berisping terwijl hetgeen de notaris kan worden verweten, zowel gezamenlijk als afzonderlijk, in beginsel de maatregel van ontzetting uit het ambt rechtvaardigen. Het BFT acht in ieder geval een zwaardere tuchtrechtelijke maatregel dan de berisping passend, mede gelet op de precedentwerking en de preventieve werking die van de maatregel dient uit te gaan.