Gerechtshof Amsterdam, 02-05-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1592, 200.223.414/01 OK
Gerechtshof Amsterdam, 02-05-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1592, 200.223.414/01 OK
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 2 mei 2018
- Datum publicatie
- 27 juni 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2018:1592
- Zaaknummer
- 200.223.414/01 OK
Inhoudsindicatie
OK. Enquete. Tweede fase: vaststelling wanbeleid van Hepta G, in het bijzonder ten aanzien van de administratie en het ontbreken van jaarrekeningen en de samenstelling van haar statutair bestuur. (Feitelijk) Bestuurders zijn verantwoordelijk voor het wanbeleid. De Ondernemingskamer ontbindt de vennootschap aangezien er geen enkel zicht is op normalisering van de verhoudingen, een blijvende impasse tussen de aandeelhouders en het feit dat de vennootschap al lange tijd niet of nauwelijks in staat als vennootschap te functioneren en zicht op verbetering op afzienbare termijn is er niet. De door de OK benoemde bestuurder is benoemd als vereffenaar en de getroffen onmiddellijke voorziening wordt gehandhaafd tot het moment dat de beschikking onherroepelijk is geworden. De andere bestuurder, mede-verantwoordelijk voor het wanbeleid, wordt door de OK ontslagen.
Uitspraak
beschikking
_____________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.223.414/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 14 mei 2018
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NETVALUE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [A],
wonende te [....] ,
3. [B],
wonende te [....] ,
VERZOEKERS,
advocaat: mr. T. Spronk, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEPTA G B.V.,
gevestigd te De Bilt,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. D.M. Lamers, kantoorhoudende te Eindhoven,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEDIAPUB B.V.,
gevestigd te De Bilt,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. M. Straus, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 De Ondernemingskamer zal partijen in het navolgende (ook) als volgt aanduiden:
- verzoekers afzonderlijk als Netvalue, [A] en [B] ;
gezamenlijk als Netvalue c.s.;
- verweerster als Hepta G;
- belanghebbende als MediaPub.
1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting van 28 november 2013 en naar haar beschikkingen van 24 juli 2014, 30 juli 2014, 11 mei 2017, 3 augustus 2017 en 23 november 2017 in de zaak met nummer 200.131.454/01 OK, haar beschikking van 17 december 2014 in de zaak met zaaknummer 200.131.454/02 OK, haar beschikking van 20 december 2016 in de zaak met zaaknummer 200.131.454/03 OK en haar beschikking van 30 april 2018 in deze zaak.
1.3 Bij de beschikking van 24 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Hepta G vanaf 1 januari 2008 en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde voormeld onderzoek te verrichten. In rechtsoverweging 3.4 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij, overeenkomstig het gezamenlijk verzoek van partijen, niet eerder een beschikking tot aanwijzing van de onderzoeker zal geven dan nadat dit door partijen is verzocht. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van Hepta G met doorslaggevende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig en als enige bevoegd is Hepta G te vertegenwoordigen. Bij de beschikking van 30 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer W.R. Küh te Soest (hierna: Küh) als bestuurder aangewezen.
1.4 Bij de beschikking van 17 december 2014 heeft de Ondernemingskamer, op gezamenlijk verzoek van partijen, een onderzoeker aangewezen, te weten drs. A.J. Mikkers RA te Amsterdam (hierna: de onderzoeker of Mikkers). De door Netvalue verzochte onmiddellijke voorzieningen, waaronder een instructie aan Küh, als ook de door MediaPub verzochte onmiddellijke voorzieningen, kort samengevat inhoudende dat het onderzoek niet zal aanvangen voordat de volledige administratie van Hepta G beschikbaar is, heeft de Ondernemingskamer afgewezen.
1.5 Bij de beschikking van 20 december 2016 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Netvalue c.s. strekkende tot uitbreiding van het gelaste onderzoek en verzoeken van MediaPub met betrekking tot de administratie van Hepta G en de kosten van het onderzoek afgewezen.
1.6 Bij de beschikking van 11 mei 2017 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Hepta G ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 125.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.
1.7 Bij de beschikking van 3 augustus 2017 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het op 2 augustus 2017 van de onderzoeker ontvangen verslag met bijlagen van het in 1.3 bedoelde onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Hepta G ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.
1.8 Bij de beschikking van 23 november 2017 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 118.510,20, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.
1.9 Netvalue c.s. hebben bij op 19 september 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties, de Ondernemingskamer op voet van artikel 2:355 BW verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
( i) vast te stellen dat uit het verslag van onderzoek wanbeleid van Hepta G blijkt;
(ii) vast te stellen dat de verantwoordelijkheid voor dit wanbeleid berust bij MediaPub; en voorts op de voet van artikel 2:356 BW de volgende voorzieningen te treffen:
a. MediaPub te ontslaan dan wel te schorsen als bestuurder;
b. Hepta G te ontbinden met benoeming van Küh tot vereffenaar dan wel de aandelen die MediaPub houdt in Hepta G ten titel over te dragen aan een derde en Küh te benoemen als bestuurder van Hepta G;
c. althans die voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht,
met veroordeling van Hepta G en MediaPub in de kosten van het geding.
1.10 MediaPub heeft bij op 23 november 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, tevens houdende een zelfstandig verzoek, de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
( i) de verzoeken van Netvalue c.s. af te wijzen;
(ii) vast te stellen dat uit het verslag van onderzoek wanbeleid van Hepta G blijkt, voor welk beleid Netvalue, haar indirecte aandeelhouder [C] (hierna: [C] ) en [A] verantwoordelijk zijn;
(iii) op de voet van artikel 2:356 BW de volgende voorzieningen te treffen:
a. Netvalue c.s. te gebieden de aandelen die zij houden in Hepta G aan te bieden aan een nader te benoemen beheerder;
b. Küh als bestuurder van Hepta G te ontslaan en hem te benoemen als commissaris van Hepta G tot het moment van overdracht van de door Netvalue c.s. gehouden aandelen in Hepta G aan MediaPub;
c. althans die voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
(iv) te bepalen dat de kosten van het onderzoek worden gedragen door Hepta G en dat Netvalue c.s. hoofdelijk instaan voor betaling van deze kosten,
met hoofdelijke veroordeling van Netvalue c.s. in de kosten van het geding.
1.11 Hepta G heeft bij op 29 november 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, zich ten aanzien van het verzoek van Netvalue, zakelijk weergegeven, gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
1.12 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 december 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mrs. Spronk en Straus betreft aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en op voorhand toegezonden producties (Netvalue c.s. producties 8 tot en met 11, MediaPub producties 16 tot en met 29). Partijen, alsmede Mikkers, hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
1.13 Bij de beschikking van 30 april 2018 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van MediaPub om Küh van zijn taken en verantwoordelijkheden als bestuurder van Hepta G te ontheffen en [D] (hierna: [D] ) aan te wijzen als bestuurder, althans te bevestigen dat [D] statutair bestuurder van Hepta G is en hem een doorslaggevende stem toe te kennen, afgewezen.
2 De feiten
De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten die zij in haar beschikking van 24 juli 2014 onder 2.1 tot en met 2.12, in haar beschikking van 17 december 2014 onder 2.1 en 2.2 en in haar beschikking van 20 december 2016 onder 2.1 tot en met 2.6 heeft genoemd. Deze houden – tezamen met enkele aanvullingen en voor zover thans relevant – het volgende in.
Hepta G is op 22 augustus 2003 opgericht. Bij de akte van oprichting is Netvalue als bestuurder benoemd. Ten tijde van de oprichting hield MediaPub 85% en Netvalue 15% van de aandelen in Hepta [E] (hierna: [E] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van MediaPub. [C] is enig aandeelhouder en bestuurder van Netvalue.
Ten tijde van de oprichting van Hepta G bestond tussen [E] en [C] een affectieve relatie.
Hepta G verleent diensten aan opdrachtgevers op het gebied van – kort gezegd – reclame en marketing. Hepta G heeft sinds eind 2004 met Publicis Groupe Holdings B.V en sinds 2007 met Publicis Sp. z.o.o. (Polen) (hierna samen: Publicis) een “association agreement with license to trade mark” op basis waarvan zij internationale klanten van Publicis (waaronder L’Oréal en Nestlé) diensten mag aanbieden in onder meer Wit-Rusland, Georgië, Armenië en Oezbekistan. Met Zenith Optimedia Group Ltd (hierna: Zenith Optimedia) heeft Hepta G sinds 2007 een franchise agreement op basis waarvan zij het exclusief recht heeft het merk van Zenith Optimedia te voeren met betrekking tot media services.
Hepta G heeft één dochtervennootschap: Hepta Group Ltd. in Oekraïne. Daarnaast onderhoudt of onderhield Hepta G niet-vennootschappelijke banden met twee groepenvennootschappen. De ene groep, bestaande uit rechtspersonen vooral gevestigd rond de Kaukasus, wordt gecontroleerd door [E] dan wel MediaPub; de andere groep, bestaande uit rechtspersonen vooral gevestigd in Wit-Rusland, wordt gecontroleerd door [C] dan wel Netvalue. Partijen zijn gedurende lange tijd voornemens geweest Hepta G en de bedoelde groepen te “consolideren”, dat wil zeggen het geheel onder een samenhangende vennootschappelijke structuur te brengen.
Op 26 maart 2008 is tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van Hepta G afgesproken dat MediaPub 25% (voor € 62.975) en 5% (voor € 12.595) van de aandelen in Hepta G zal overdragen aan respectievelijk [B] en [A] . De notulen houden voorts onder meer in: “Hepta G appoints Sergey [A] as Finance Director of Hepta G B.V.” De aandelen zijn op 28 maart 2008 aan [B] en [A] geleverd zodat per die datum de aandelenverhouding als volgt was: MediaPub 55%, Netvalue 15%, [B] 25% en [A] 5%.
De affectieve relatie tussen [E] en [C] is in maart 2009 geëindigd. Netvalue is toen teruggetreden als bestuurder van Hepta G. In zijn e-mail van 29 april 2009 aan [E] , [B] en [A] heeft [C] onder meer geschreven:
“As discussed privately, I decided to step down as “volunteer” director of Hepta G BV (NL). The impact will be low, and [ [E] ] will replace me logically.”
[C] heeft Netvalue per 28 maart 2009 in het handelsregister doen uitschrijven als statutair bestuurder van Hepta G en Mediapub per die datum doen inschrijven als statutair bestuurder van Hepta G.
Bij brief van 8 juli 2013 heeft [A] een algemene vergadering van aandeelhouders van Hepta G bijeengeroepen. De vergadering is op 23 juli 2013 gehouden in aanwezigheid van alle aandeelhouders van de vennootschap. De agenda voor die vergadering vermeldde onder meer de volgende onderwerpen:
- de (her)bevestiging van het besluit tot benoeming van [A] als statutair bestuurder van de vennootschap;
- de constatering dat MediaPub niet is benoemd tot statutair bestuurder van de vennootschap; en
- het daarmee in overeenstemming brengen van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel.
MediaPub heeft ter vergadering gesteld dat de vergadering niet rechtsgeldig was bijeengeroepen, omdat [A] geen statutair bestuurder van Hepta G was, en dat zij voor het geval de oproeping wel geldig was, ter zake van voormelde agendapunten tegen zou stemmen.
Bij brief van 17 juli 2013 heeft MediaPub een algemene vergadering van aandeelhouders van Hepta G bijeengeroepen. Deze vergadering is op 2 augustus 2013 gehouden in aanwezigheid van de aandeelhouders MediaPub, Netvalue en [A] . De agenda bevatte onder meer de volgende onderwerpen:
- de herbevestiging van het besluit tot benoeming van MediaPub als statutair bestuurder van de vennootschap per 26 maart 2009;
- de benoeming van [D] tot statutair bestuurder van de vennootschap; en
- het ontslag van [A] als statutair bestuurder, voor het geval zou komen vast te staan dat hij eerder als statutair bestuurder rechtsgeldig zou zijn benoemd.
Ter vergadering was in geschil of rechtsgeldige besluitvorming kon plaatsvinden; Netvalue en [A] hebben gesteld dat MediaPub niet rechtsgeldig tot statutair bestuurder van Hepta G was benoemd en dat zij dan ook niet bevoegd was een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen.
Bij beschikking van 2 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland MediaPub gemachtigd een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen met als agendapunten onder meer de benoeming van MediaPub als statutair bestuurder van Hepta G, het ontslag van [A] als statutair bestuurder en de benoeming van [D] tot statutair bestuurder van Hepta G.
Krachtens voormelde machtiging is een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen geroepen. De vergadering is gehouden op 30 oktober 2013. Tijdens deze vergadering zijn MediaPub en [D] benoemd tot statutair bestuurder van Hepta G en is [A] als zodanig ontslagen. [D] is niet als bestuurder ingeschreven in het handelsregister.
Ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 november 2013 zijn partijen onder meer overeengekomen [D] te verzoeken de concept-jaarrekeningen over de jaren 2008 tot en met 2012 op te stellen en te onderzoeken wat nodig is om de in 2.4 bedoelde consolidatie met de vennootschappen in Wit-Rusland, de Baltische staten, de Kaukasus, Oekraïne en Nederland alsnog tot stand te brengen.
Blijkens het proces-verbaal van een op 21 mei 2014 gehouden comparitie van partijen in een door [A] en [B] tegen Hepta G voor de rechtbank Midden-Nederland aanhangig gemaakte procedure zijn partijen ter beëindiging van dat geschil onder meer het volgende overeengekomen.
“1. Het besluit tot benoeming van MediaPub B.V. als statutair bestuurder door Netvalue B.V. van medio april 2009 is niet rechtsgeldig nu dit geen besluit is van de algemene vergadering van aandeelhouders. Hepta G zal zich derhalve ook niet op het besluit van medio april 2009 beroepen.
2. De besluiten ter vergadering van 2 augustus 2013 zijn eveneens niet rechtsgeldig nu sprake is van strijd met wettelijke of statutaire bepalingen betreffende de totstandkoming.
3. De rechtbank zal de vernietiging of nietigheid van het hierboven sub 2 genoemde besluit op voormelde grond uitspreken. (...)”
Bij vonnis van 18 juni 2014 heeft de rechtbank vervolgens de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van Hepta G van 2 augustus 2013 vernietigd.
[E] heeft, met instemming van Küh, op 18 september 2014 Dutch Media Holding B.V. opgericht. Daarnaast heeft zij, zonder instemming van Küh, een nieuwe entiteit in Wit-Rusland opgericht.
De Kamer van Koophandel heeft, op verzoek van [E] , op 14 december 2016 de datum van uittreding van [C] in het handelsregister gewijzigd van 26 maart 2009 in 30 oktober 2013. Tevens is de vertegenwoordigingsbevoegdheid van MediaPub gewijzigd van ‘gezamenlijk bevoegd’ in ‘alleen/zelfstandig bevoegd’. Küh, de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder, is hierdoor uit het handelsregister uitgeschreven. De Kamer van Koophandel heeft deze wijzigingen, na bezwaar van Netvalue, weer ongedaan gemaakt.
3 Het onderzoek en de inhoud van het verslag
Hieronder volgt een weergave van de redenen waarom een enquête is gelast en een samenvatting van het verslag van het onderzoek.
In de beschikking van 24 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer met betrekking de gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen het volgende overwogen (r.o. 3.2. en 3.3):
“Jaarrekeningen zijn sinds 2008 niet vastgesteld. Gedurende lange tijd was er onenigheid en daarmee onzekerheid over (de geldigheid van de besluitvorming ten aanzien van) de samenstelling van het bestuur. Weliswaar zijn die besluiten inmiddels door partijen in der minne als ongeldig aangemerkt dan wel door de rechter vernietigd, maar die overeenstemming en die vernietiging hebben er – bijvoorbeeld – niet toe geleid dat een of meer jaarrekeningen inmiddels zijn vastgesteld. Ook de tussen partijen gemaakte afspraken ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 november 2013 en het daaruit voortvloeiende optreden van [D] heeft die vaststelling niet naderbij gebracht. Hepta G schiet tekort in de nakoming van de verplichting de bestuurssamenstelling correct in het handelsregister te doen inschrijven. Partijen slagen er ondanks pogingen daartoe vooralsnog niet in hun onderlinge geschillen op te lossen. Ook slagen zij er niet in orde op zaken te stellen in de onduidelijke verhoudingen met voormelde groepen vennootschappen, hetzij door de beoogde “consolidatie”, hetzij door splitsing van de belangen van [E] /MediaPub enerzijds en die van [C] /Netvalue en [A] c.s. anderzijds, zoals partijen thans sedert enige tijd beogen.
(...)
De onderzoeker zal zich dienen te richten op de in de vorige rechtsoverweging genoemde onderwerpen, maar zal ook de verwijten die partijen elkaar overigens over en weer maken, zoals die omtrent onrechtmatige onttrekkingen tot zijn onderzoekterrein kunnen rekenen.”
In het hoofdstuk “Het beleid en de gang van zaken” van het verslag heeft de onderzoeker de aandeelhouders en de samenstelling van het bestuur van Hepta G in kaart gebracht.
Ten aanzien van ‘de gang van zaken’ staat in het verslag onder 67-70 het volgende:
“Hepta G en de gelieerde entiteiten verlenen diensten op het gebied van reclame en marketing. Hepta G is hiervoor een aantal licentieovereenkomsten aangegaan met Publicis en Zenith. De vennootschap heeft zelf gedurende de onderzoeksperiode slechts één medewerker in dienst gehad. Dit impliceert dat (nagenoeg) alle werkzaamheden voor het genereren van omzet door derden zouden moeten worden uitgevoerd.
Gedurende het onderzoek is niet duidelijk geworden hoe Hepta G haar opdrachten verwerft en wie verantwoordelijk is voor de acquisitie van opdrachten en cliënten.
Hoewel onderzoeker aan alle betrokken partijen heeft verzocht om overeenkomsten met klanten met een omzet van meer dan € 100.000 ter beschikking te stellen, heeft de onderzoeker (...) slechts een zeer beperkt aantal overeenkomsten ontvangen. Van de huidige administrateur van Hepta G hebben wij vernomen dat hij niet een kopie heeft ontvangen van alle verkoopfacturen van Hepta G. Daarnaast is gedurende het onderzoek niet duidelijk geworden op welke wijze Hepta G verantwoording aflegt aan klanten of aan Publicis en Zenith over de verrichte en gefactureerde werkzaamheden. De volledigheid van de omzet van Hepta G is mede daardoor niet vast te stellen.
(...) [D]e marketing- en reclameactiviteiten van Hepta G [worden] met name uitgevoerd door ‘gelieerde entiteiten’ in de Kaukasus en Wit-Rusland. Er zijn gedurende het onderzoek geen overeenkomsten of sublicenties aangetroffen met deze ‘gelieerde entiteiten’. Het is derhalve niet bekend of sublicenties met deze ‘gelieerde entiteiten’, dan wel andere partijen, zijn overeengekomen. Als gevolg van het ontbreken van overeenkomsten en facturen is niet bekend of de diensten zijn verricht door deze ‘gelieerde entiteiten’ en welke afspraken tussen partijen zijn gemaakt over bijvoorbeeld de prijs en de kwaliteit van de dienstverlening.”
Ten aanzien van ‘de (onenigheid over de) samenstelling van het bestuur’ van Hepta G staat in het verslag onder 96-123 over de verschillende tijdvakken en personen samengevat het volgende:
Netvalue
Netvalue is bij de oprichting van Hepta G is benoemd tot statutair bestuurder van Hepta G. Tot medio december 2016 was in het handelsregister vermeld dat Netvalue tot 26 maart 2009 statutair bestuurder van Hepta G was. Per 14 december 2016 heeft een wijziging van de inschrijving plaatsgevonden en is de datum van uittreding gewijzigd in 30 oktober 2013. De bezwaarprocedure hiertegen liep nog ten tijde van dit onderzoek.
[A]
In de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 maart 2008 is [A] benoemd als financieel directeur van Hepta G. [A] heeft een algemene vergadering van aandeelhouders op 23 juli 2013 bijeengeroepen met op de agenda de (her)bevestiging van zijn benoeming als statutair directeur. Volgens de notulen heeft MediaPub betwist dat [A] de vergadering bijeen kon roepen omdat hij geen statutaire positie had. Voorts heeft MediaPub tegen zijn (her)benoeming gestemd. In de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 2 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat vooralsnog niet was gebleken dat partijen op de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 maart 2008 hadden beoogd [A] als financieel statutair directeur te benoemen. Naar de voorzieningenrechter overwoog had [A] niet duidelijk gemaakt of en zo ja op welke wijze hij sindsdien als statutair bestuurder de vennootschap had bestuurd en evenmin hoe hij als statutair bestuurder de (financiële) problemen binnen de vennootschap ter hand heeft genomen.
[A] is niet in het handelsregister als statutair bestuurder van Hepta G ingeschreven geweest. De onderzoeker concludeert dat [A] geen statutair bestuurder van Hepta G is geweest en derhalve titulair financieel directeur was.
MediaPub
In de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 juli 2013 is de positie van MediaPub als statutair bestuurder besproken. Namens [B] en [A] is die vergadering gesteld dat er geen rechtsgeldige benoeming van MediaPub tot bestuurder van Hepta G heeft plaatsgevonden. Het voorstel voor uitschrijving van MediaPub is in die vergadering niet aangenomen omdat MediaPub zelf tegen heeft gestemd. Tijdens de vergadering van 30 oktober 2013, bijeengeroepen door MediaPub met een machtiging van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, is MediaPub benoemd als statutair bestuurder. De onderzoeker concludeert:
“De overeenkomst tussen partijen zoals verwoord in het proces-verbaal van de rechtbank Midden-Nederland d.d. 21 mei 2014 (...) heeft tot gevolg dat MediaPub niet eerder dan 30 oktober 2013 als statutair bestuurder is benoemd. In de periode sinds het terugtreden van Netvalue als statutair bestuurder op 28 maart 2009 tot de benoeming van MediaPub als statutair bestuurder op 30 oktober 2013 heeft Hepta G – met terugwerkende kracht – geen bestuurder.”
Over de jaarrekeningen van Hepta G schrijft de onderzoeker in de punten 127-134:
“Uit de beschikbare documenten en interviews blijkt dat de jaarrekeningen van Hepta G sinds 2003 niet zijn vastgesteld door de AvA. Daarnaast zijn in de periode 2007 tot en met 2015 volgens de Kamer van Koophandel door Hepta G geen jaarrekeningen gepubliceerd. Op 13 juli 2016 zijn de (concept)publicatiestukken 2014 – over de jaren 2008 tot en met 2014 – gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.
(...)
[Küh] heeft, na zijn benoeming als tijdelijk bestuurder van Hepta G op 30 juli 2014, de heer Groot en [accountantskantoor] AccountAbilities de opdracht gegeven tot de reconstructie van de financiële administratie. Deze opdracht heeft er toe geleid dat een concept financieel verslag 2014 is opgemaakt.
(...)
Uit het vorenstaande volgt dat Hepta G niet voldaan heeft aan de wettelijke eisen om jaarlijks een jaarrekening op te maken en te deponeren bij de Kamer van Koophandel.”
Over de (financiële) administratie van Hepta G constateert de onderzoeker dat de (financiële) administratie fragmentarisch is. Het verzamelen van de benodigde informatie voor de boekhouding is moeizaam verlopen. De bedrijfsprocessen van Hepta G waren en zijn door de fragmentarische administratie nauwelijks te beheersen en als gevolg van de ontbrekende bescheiden is de gang van zaken van Hepta G achteraf niet meer te reproduceren. Ten aanzien verschillende onderdelen van de financiële administratie staat in het rapport het volgende.
Contracten
De onderzoeker heeft onderzocht of de contracten die naar zijn oordeel, gezien de bedrijfsvoering van Hepta G, verwacht mogen worden in de administratie beschikbaar te zijn, ook daadwerkelijk aanwezig zijn:
- ten aanzien van de licentie-overeenkomsten: de onderzoeker heeft een aantal (kopieën van) licentie-overeenkomsten met Publicis ontvangen maar niet bekend is of dit alle overeenkomsten betreffen. Er spelen ten aanzien van deze overeenkomsten meerdere geschillen tussen MediaPub enerzijds en Netvalue c.s. anderzijds waarbij de onderzoeker overigens constateert dat partijen het erover eens zijn dat de boven de namen van [A] en [B] geplaatste handtekeningen niet door [A] en [B] zijn gezet;
- de onderzoeker is niet gebleken van “de aanwezigheid van een contractenregister teneinde de volledigheid, juistheid en periodiciteit van de gemaakte (verkoop)afspraken te kunnen waarborgen”. De onderzoeker heeft enkele overeenkomsten ontvangen van Hepta G, maar heeft niet al deze overeenkomsten kunnen matchen met de debiteurnamen in de administratie van Hepta G. Ook zijn namen aangetroffen op de debiteurenlijst waarvan geen contracten zijn ontvangen;
- de onderzoeker heeft geen contracten ontvangen dan wel aangetroffen waarin de afspraken zijn vastgelegd met de verbonden partijen van Hepta G in de Kaukasus en Wit-Rusland;
- van de in de financiële administratie voorkomende leningen (zowel ten aanzien van uitgeleend geld als ten aanzien van opgenomen geld) zijn geen contracten in de administratie van Hepta G aanwezig. De leningsvoorwaarden, waaronder de looptijd, het interestpercentage en eventuele gestelde zekerheden zijn derhalve niet bekend en kunnen niet in de administratie en jaarrekening worden verantwoord;
- de onderzoeker heeft in de administratie geen arbeidsovereenkomst tussen [E] en Hepta G aangetroffen en kan derhalve niet vaststellen op grond waarvan over de periode januari 2008 tot en met juli 2015 loonbetalingen van in totaal € 551.174 hebben plaatsgevonden en wat het (eventuele) overeengekomen brutoloon van [E] was. Uit vergelijking tussen de salarisstroken en het uitbetaalde (netto)salaris blijkt dat onvoldoende loonheffing en sociale lasten zijn afgedragen. In 2014 heeft een correctie plaatsgevonden door middel van het bruteren van het nettosalaris van [E] .
Verkoopfacturen
De onderzoeker kan niet vaststellen of de 676 door hem ontvangen verkoopfacturen (in Word-format) als zodanig zijn verstuurd. Evenmin kan de onderzoeker vaststellen of de verkoopfacturen voldoen aan de daaraan te stellen eisen en of de omzet van Hepta G juist en volledig in de financiële administratie is opgenomen. Hepta G beschikt niet over een projectadministratie waarin per project de opbrengsten en kosten zijn verantwoord. Van een groot deel van de klanten met wie Hepta G overeenkomsten heeft gesloten, heeft de onderzoeker geen betalingen aan Hepta G kunnen vaststellen.
Inkoopfacturen
De onderzoeker kan niet de juistheid van de kosten en de volledigheid van de verplichtingen van Hepta G vaststellen.
Betalingen
Op basis van de administratie van Hepta G bedragen de totale uitgaven van de credit card in gebruik bij [E] € 405.191,07. Er zijn geen onderliggende bescheiden van de uitgaven aanwezig in de financiële administratie.
Belastingen
Over de periode 2008 tot en met 2016 is door Hepta G geen aangifte vennootschapsbelasting gedaan. In 2016 heeft de inspecteur op basis van het concept financieel verslag 2014 van Küh een voorlopige (nul)aanslag opgelegd over het tijdvak 2008 tot en met 2014.
Over de periode 2008 tot en met het derde kwartaal van 2011 heeft Hepta G geen aangifte omzetbelasting gedaan. AccountAbilities heeft vanaf het vierde kwartaal 2011 tot en met 2014 aangifte gedaan.
Initieel is te weinig loonbelasting aan de fiscus afgedragen. In de periode 2013-2015 zijn suppleties ingediend en naheffingen opgelegd.
De onderzoeker concludeert ten aanzien van de financiële administratie dat:
“het bestuur van Hepta G, voor de komst van [Küh] als tijdelijk bestuurder, niet voldaan [heeft] aan de (wettelijke) eisen omtrent het afleggen van jaarlijkse financiële verantwoording door middel van het opstellen en uitbrengen van een jaarrekening. Vorenstaande geldt eveneens, maar ook na de komst van [Küh] als tijdelijk bestuurder, voor het voeren van een deugdelijke financiële administratie, gezien de hoeveelheid ontbrekende bescheiden alsmede bescheiden waarvan de authenticiteit of aard niet kan worden vastgesteld. Betrokkenen stellen over en weer dat de andere partij verantwoordelijk is voor het voeren van de administratie c.q. onderbouwende bescheiden in het bezit heeft of dient te hebben.”
In zijn beschouwing aan het slot van het verslag schrijft de onderzoeker, voor zover hier van belang:
“Gegeven de gekozen organisatiestructuur, de ondoorzichtige verrekenstructuur, de ontbrekende rationale van de wijziging van de aandeelhouders, de keuze om in de gekozen regio’s verrichte prestaties te laten betalen op een Nederlandse bankrekening maakt dat wij het niet onwaarschijnlijk achten dat er daadwerkelijk activiteiten op het gebied van marketing zijn ontplooid en legitiem in rekening zijn gebracht, maar sluiten wij tegelijkertijd niet uit dat de hele opzet een dekmantel kan zijn geweest. Door het niet beschikbaar maken/krijgen van rechtsgeldig ondertekende overeenkomsten met de licentiegevers, klanten of onderaannemers en het niet beschikbaar maken/krijgen van in- en verkoopfacturen is niet duidelijk wat de titel van betalingen, ontvangsten en overboekingen is. Het risico dat bedragen voor de WWFT kwalificeren, kan niet op voorhand worden uitgesloten.”
4 Aanmerkingen op het onderzoeksverslag
MediaPub heeft in haar verweerschrift naar voren gebracht dat door haar aangeleverde informatie aan de onderzoeker niet is verwerkt zonder dat duidelijk is gemaakt waarom deze informatie niet is gebruikt. Dit betrof onder meer informatie over de structuur van Hepta G, de overeenkomsten met derden, de werkwijze van Hepta G, de door Netvalue c.s. gefingeerde facturen en de toegang tot de bankrekeningen. De onderzoeker heeft volgens MediaPub in het algemeen weinig gedaan met de door haar verschafte informatie.
De onderzoeker heeft voorts geen onderzoek verricht naar de financiële malversaties van Netvalue. De onderzoeker heeft zich beperkt tot de creditcard uitgaven van [E] , die overigens voor een groot deel reis- en overnachtingskosten en andere zakelijke kosten, waaronder relatiegeschenken, betreffen. De onderzoeker heeft geen oog gehad voor de financiële malversaties, terwijl dit een van de belangrijkste gronden was van Netvalue om de Ondernemingskamer te verzoeken een onderzoek te gelasten. Ook heeft de onderzoeker niet de bewaarplicht van Hepta G ten aanzien van de eigen administratie behandeld.
MediaPub stelt door de onderzoeker niet te zijn gehoord over de inhoud en conclusies van het onderzoeksrapport voordat deze definitief werden gemaakt. De onderzoeker heeft onvoldoende aangetoond dat hij zich daadwerkelijk heeft ingespannen om [E] te horen.
De Ondernemingskamer merkt ten aanzien van dit laatste punt op dat uit het rapport blijkt dat de onderzoeker (de advocaat van) MediaPub heeft voorzien van de conceptversie van het onderzoeksverslag. De onderzoeker heeft van MediaPub geen reactie ontvangen. Daarna heeft de onderzoeker op drie gespecificeerde momenten tevergeefs contact gezocht met de bij hem bekende advocaat van MediaPub, die zich bleek te hebben teruggetrokken uit de zaak. Vervolgens heeft de onderzoeker [E] per e-mail benaderd. Op die e-mail en op de herinneringsmail die een week later is gestuurd heeft de onderzoeker geen antwoord gekregen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft de onderzoeker zich voldoende ingespannen om [E] , die wel in het kader van het onderzoek is gehoord, in de gelegenheid te stellen zich over het concept uit te laten. Bovendien was MediaPub/ [E] op de hoogte van het lopende onderzoek en het lag dan ook op haar weg de onderzoeker op de hoogte te houden van de wijze waarop deze MediaPub/ [E] kon bereiken.
De Ondernemingskamer deelt evenmin de overige bezwaren van MediaPub tegen de wijze waarop het onderzoek is gedaan. Er zijn geen feiten gesteld of gebleken die blijk geven van vooringenomenheid of partijdigheid van de onderzoeker. Niet gezegd kan worden dat het onderzoek onevenwichtig of onzorgvuldig is geweest, mede gelet op de omstandigheid dat de administratie van Hepta G in ernstige mate incompleet was en MediaPub niet heeft toegelicht dat zij aan de onderzoeker informatie heeft verschaft aan de hand waarvan de gang van zaken binnen Hepta G wel met een redelijke mate van zekerheid gereconstrueerd kon worden. Overigens heeft MediaPub geen conclusie verbonden aan de door haar geuite kritiek, zodat die ook om die reden zal worden gepasseerd.