Gerechtshof Amsterdam, 23-01-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:254, 200.215.570/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam, 23-01-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:254, 200.215.570/01 NOT
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 23 januari 2018
- Datum publicatie
- 23 januari 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2018:166
- Zaaknummer
- 200.215.570/01 NOT
Inhoudsindicatie
Klacht tegen een notaris. Volgens klagers had de notaris o.m. haar diensten moeten weigeren omdat sprake was van schending van een contractueel recht van een derde en heeft de notaris de schijn van partijdigheid gewekt.
De kamer heeft de klacht ongegrond verklaard.
Het hof is van oordeel dat in gevallen als in deze zaak aan de orde de tuchtrechtelijke maatstaf in overeenstemming dient te zijn met de civielrechtelijke maatstaf. Dat betekent dat het hof de tot deze uitspraak gehanteerde tuchtrechtelijk maatstaf in gevallen als in deze zaak aan de orde aanpast en in overeenstemming brengt met de maatstaf zoals die door de Hoge Raad is geformuleerd in het Novitaris-arrest (ECLI:NL:HR:2015:831; herhaald in ECLI:NL:HR:2017:850), zie r.o. 6.4.6.
Het uiteenlopen van de strengere tuchtrechtelijke maatstaf en de soepeler civielrechtelijke maatstaf kan in deze gevallen immers ertoe leiden dat de notaris tuchtrechtelijk gehouden is zijn dienst te weigeren, terwijl hij civielrechtelijk vanwege juist deze dienstweigering aansprakelijk kan zijn voor de schade die daardoor ontstaat. Dat bemoeilijkt op onaanvaardbare wijze een efficiënt en effectief optreden van de notaris en kan een belemmering vormen voor een ordelijk rechtsverkeer in het geval dat de notaris gevraagd wordt een dienst te verlenen die wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens een derde tot gevolg kan hebben. Daarbij is ook van belang dat naar het oordeel van het hof de civielrechtelijke maatstaf in tuchtrechtelijk opzicht recht doet aan de normen die zijn neergelegd in de artikel 93 lid 1, artikel 17 lid 1 en artikel 21 van de Wna.
Het hof acht de klacht ongegrond en bevestigt de bestreden beslissing.
Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.215.570/01 NOT
nummers eerste aanleg : 615225/NT 16-62 en 615227/NT 16-63
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 23 januari 2018
inzake
1. [klager 1] (hierna: [klager 1] ),
gevestigd, althans kantoorhoudend te [plaats] ,
2. [klager 2] (hierna: [klager 2] ),
gevestigd, althans kantoorhoudend te [plaats] ,
appellanten,
gemachtigde: mr. P.L. Loeb, advocaat te Amsterdam,
tegen
mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. B. ten Doesschate, advocaat te Utrecht.
1 Het geding in hoger beroep
Appellanten (hierna: klagers) hebben op 11 mei 2017 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 13 april 2017 (ECLI:NL:TNORAMS:2017:15). De kamer heeft in de betreden beslissing de klacht van klagers tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard.
Op 29 mei 2017 heeft het hof van klagers een aanvullend beroepschrift ontvangen.
De notaris heeft op 11 juli 2017 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 november 2017. Namens klagers is de gemachtigde verschenen. Verder is de notaris, vergezeld van haar gemachtigde, verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; beide gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.
2 Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3 Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
Bij hypotheekakte van 22 augustus 2007 heeft [klager 2] aan [bank] (hierna: [bank] ) een recht van eerste hypotheek verleend op - verkort weergegeven - het recht van erfpacht met betrekking tot de kantoorgebouwen met verdere toebehoren aan de [adres] (hierna: het perceel) tot een bedrag van € 76.775.000,00, strekkende tot zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen [klager 2] aan [bank] was verschuldigd uit hoofde van een tussen partijen op 21 augustus 2007 gesloten geldlening.
[klager 2] is haar verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening niet nagekomen, waarna [bank] heeft besloten tot uitwinning van haar hypotheekrecht op het perceel over te gaan. In dat kader zijn [bank] , [klager 2] en [klager 1] in overleg getreden over de verkoop van het perceel. Klagers en [bank] hebben daartoe een ‘Letter Of Intent’ (hierna: LOI) getekend in september 2015.
[bank] , [klager 2] en [klager 1] hebben blijkens de LOI gesproken over de wijze waarop het perceel aan [klager 1] zou worden geleverd. Zij hebben ervoor gekozen de executieprocedure van artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te volgen, om zuivering te verkrijgen van het tweede hypotheekrecht op het perceel, zonder in overleg te hoeven treden met de gerechtigde hiertoe.
[klager 1] zou volgens de LOI een onderhands bod doen van (per saldo) € 16.538.830,00. [bank] en [klager 1] hebben onderhandeld om te komen tot een zogenaamd pre auction agreement maar een dergelijke overeenkomst is niet tot stand gekomen. In een door de advocaat van klagers opgesteld concept is vermeld:
“(…) The Bank will commence the foreclosure process (…) ultimately on 15 April 2016. [notaris] , civil law notary in [plaats] with [kantoor] (which law firm is also legal counsel to the Bank) will be the appointed notary for this foreclosure process (…)”.
Op 15 april 2016 heeft [bank] een deurwaardersexploot doen uitbrengen met daarin de vaststelling van een datum en tijdstip van veiling van het perceel. De executieveiling zou plaatsvinden op 31 mei 2016, waarbij de notaris als veilingnotaris werd aangewezen.
[klager 1] heeft op 13 mei 2016 een onderhandse bieding gedaan van € 16.538.830,00. [bank] heeft op dezelfde dag nog twee andere onderhandse biedingen ontvangen, waaronder een bod van [BV] (hierna: [BV] ) ter hoogte van € 24.000.000,00.
[bank] heeft de bieding van [BV] - naar ter zitting van het hof onweersproken van de zijde van de notaris is gesteld - op 16 mei 2016 aanvaard. Op 17 mei 2016 heeft de notaris de concept-koopovereenkomst tussen [bank] en [BV] opgesteld en dezelfde dag om 20:18 uur per e-mailbericht aan [bank] verzonden.
Op 17 mei 2016 te 22:11 uur heeft notaris mr. [notaris A] , optredend als partijnotaris van [klager 1] , de notaris in een e-mail onder meer bericht:
“(…) Ik heb aan de cliënt doorgegeven dat ze niet de hoogste bieder zijn.
Ik heb mij wel verbaasd over je bericht dat de executerende bank een bod van een andere (hogere) bieder heeft geaccepteerd. De Bank pleegt in haar overeenkomst met mijn cliënt bij een dergelijke acceptatie wanprestatie. Gezien jouw positie als onpartijdig notaris zal medewerking daaraan van jou niet mogen worden verwacht. (...)
Ik verwacht dat je mijn cliënt als bieder volledig op de hoogte houdt van de ontwikkelingen omtrent de acceptatie van een bod en eventuele indiening van een verzoek conform 3:268 lid 2 BW. (…)”
Op 19 mei 2016 heeft de notaris als gevolmachtigde van [bank] met [BV] de koopovereenkomst ondertekend.
Op 19 mei 2016 te 23:31 uur heeft de advocaat van [klager 1] , mr. [advocaat A] (hierna: mr. [advocaat A] ), de notaris in een e-mail onder meer bericht:
“(…) Onder verwijzing naar de e-mail van mijn kantoorgenoot mr. [notaris A] van 17 mei 2016 in zijn hoedanigheid van juridisch adviseur van [klager 1] (…) vraag ik (…) uw aandacht voor het volgende.
In voornoemde e-mail is aangegeven dat [bank] (…) bij de acceptatie van een onderhands bod (…) haar bindende exclusiviteitsovereenkomst met Cliënten (het hof leest hier en verder: [klager 1] ) schendt en derhalve wanprestatie pleegt. (…)
Namens Cliënten verzoek ik u zich te onthouden van medewerking aan het executeren van de Koopovereenkomst en vervolghandelingen. Uw medewerking daaraan, alsmede het vervolgens terzake de Koopovereenkomst meewerken aan de procedure als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW en – meer algemeen – eventuele overige handelingen van u als veilingnotaris die strekken tot (de medewerking aan) overdracht van het Verkochte aan een ander dan Cliënten, is naar het oordeel van Cliënten in strijd is met artikel 21 lid 2 Wna. (…)
Naar het oordeel van Cliënten is het in dit geval jegens hen onrechtmatig dat u als notaris medewerking verleent aan deze transactie – en daarmee: de wanprestatie van Bank jegens Cliënten – zonder uw ministerie op te schorten en eerst overleg te plegen met Cliënten. (…)
Als laatste zou het verlenen van uw ministerie in het gegeven geval de schijn van partijdigheid wekken bij u als notaris, aangezien de Bank wordt bijgestaan door uw kantoorgenoot Mr. [advocaat B] . (…)”
In een brief van 23 mei 2016 heeft de advocaat van de notaris onder meer de door mr. [advocaat A] gestelde onrechtmatigheid en partijdigheid van de hand gewezen en geschreven - kort samengevat - dat indien en zodra de overdracht mogelijk was, de notaris zou beslissen of zij haar ministerie al dan niet moest weigeren.
Bij verzoekschrift van 23 mei 2016 heeft [bank] de onderhandse koopovereenkomst met [BV] ter goedkeuring voorgelegd aan de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] .
[klager 1] heeft vervolgens [bank] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] en - samengevat - gevorderd [bank] te bevelen het verzoekschrift ex artikel 3:268 BW in trekken, [bank] te verbieden om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst met [BV] en [bank] te bevelen uitvoering te geven aan (artikel 13 van) de LOI en te goeder trouw en exclusief met [klager 1] in overleg en onderhandeling te treden om te komen tot de koop, verkoop en levering van het perceel.
In een brief van 6 juni 2016 heeft [klager 2] de notaris geschreven dat [klager 2] het niet in haar belang acht dat de koopovereenkomst resulteert in een overdracht van het perceel aan [BV] , omdat volgens [klager 2] die overdracht zou resulteren in een schending van het exclusiviteitsbeding onder de LOI.
Bij vonnis van 29 juli 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] de vorderingen van [klager 1] afgewezen, overwegende, voor zover hier van belang, dat het belang van [bank] om de executie en de onderhandse verkoop van het perceel aan [BV] ongehinderd te kunnen voortzetten zwaarder moet wegen dan het belang van [klager 1] bij een toewijzing van de gevorderde voorziening. De voorzieningenrechter achtte het aannemelijk dat [bank] aanzienlijke schade zou lijden bij staking van de executie en een verbod op de koopovereenkomst met [BV] . Mocht in een bodemprocedure komen vast te staan dat [bank] ten opzichte van [klager 1] tekort is geschoten, dan was voldoende aannemelijk dat dit hoogstens zou kunnen leiden tot een veroordeling van [bank] om (een deel van) de schade te vergoeden.
Bij brief van 5 augustus 2016 heeft mr. [advocaat A] de notaris nogmaals in overweging gegeven haar ministerie te weigeren.
Bij e-mail van 19 augustus 2016 heeft de advocaat van de notaris hierop geantwoord dat geen sprake was van een weigeringsverplichting op de voet van artikel 21 lid 2 Wet op het notarisambt (Wna). De advocaat heeft herhaald dat de notaris de schijn van partijdigheid van de hand wijst.
Bij beschikking van 7 september 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] verlof verleend om het perceel onderhands te verkopen aan [BV] voor een bedrag van € 24.000.000,00 k.k.
Op grond van voormelde beschikking zou de levering van het perceel plaatsvinden op 12 september 2016.
Klagers hebben op 8 september 2016 klachten bij de kamer ingediend en op grond van artikel 106 Wna de voorzitter van de kamer verzocht om gedurende de behandeling van de klachten de notaris te verbieden verder mee te werken aan de veilingprocedure c.q. aan de levering van het perceel aan enige andere derde dan [klager 1] of een door haar aangewezen groepsvennootschap.
Op 9 september 2016 heeft de notaris aan [BV] meegedeeld dat het haar onder dreiging van de klachten niet vrij stond om medewerking te verlenen aan het tekenen van de akte van levering en dat het transport tot nader order niet kon doorgaan. Ook heeft de notaris erop gewezen dat de beschikking van 7 september 2016 niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
Bij brief van 16 september 2016 heeft [BV] de notaris verzocht alsnog haar ministerie te verlenen aan het passeren van de leveringsakte.
Bij verweerschriften van 16 september 2016 heeft de notaris de voorzitter van de kamer verzocht niet over te gaan tot het opleggen van een ordemaatregel op de voet van artikel 106 Wna.
Bij beroepschrift van 20 september 2016 is [klager 2] bij het gerechtshof [plaats] in hoger beroep gegaan tegen de beschikking van 7 september 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] . Dit hoger beroep is enige tijd later, op 26 oktober 2016, ingetrokken.
Bij brief van 22 september 2016 heeft de voorzitter van de kamer aan klagers meegedeeld geen grond te zien voor een ordemaatregel op de voet van artikel 106 Wna.
Bij brief van 22 september 2016 heeft [BV] de notaris wederom verzocht haar ministerie te verlenen, bij gebreke waarvan [BV] een kort geding tegen de notaris aanhangig zou maken.
Bij brief van 26 september 2016 heeft de advocaat van de notaris [BV] meegedeeld dat de situatie door een rechter diende te worden beoordeeld en dat de notaris er de voorkeur aan gaf om de beslissing van de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] af te wachten. Voorts heeft hij namens de notaris meegedeeld dat zij bereid was om vrijwillig in dat kort geding te verschijnen en dat zij klagers van het kort geding in kennis diende te stellen. Klagers hebben zich in kort geding gevoegd aan de zijde van de notaris.
Bij vonnis van 17 oktober 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] van 7 september 2016 alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de notaris veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis de leveringsakte te passeren.
Op 18 oktober 2016 heeft de notaris de leveringsakte gepasseerd waarbij het perceel is overgedragen aan [BV] . Dezelfde dag is de akte ingeschreven in de openbare registers.