Gerechtshof Amsterdam, 23-04-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1455, 200.215.846/01

De OR heeft verzocht - bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad - (primair) DHL te gelasten om binnen vier weken na de in deze zaak te wijzen beschikking een (voorgenomen) besluit zoals bedoeld in rechtsoverweging 3.11 van de beschikking van het hof Amsterdam van 11 februari 2014 te nemen waarin tegemoet wordt gekomen aan de voorwaarden die de OR daaraan stelt, hetzij (subsidiair) de kantonrechter overeenkomstig het bepaalde in artikel 27 WOR om vervangende toestemming te vragen voor het (voorgenomen) besluit dat DHL de OR op 16 januari 2015 ter instemming heeft voorgelegd, althans (meer subsidiair) een ander besluit zoals bedoeld in rechtsoverweging 3.11 van de beschikking van het hof Amsterdam, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag voor iedere dag dat DHL in gebreke blijft om aan de in deze zaak te wijzen beschikking te voldoen. De OR heeft aan dit verzoek – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat DHL gelet op de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 11 februari 2014 gehouden is alsnog een besluit te nemen. Omdat DHL na de weigering van de OR om in te stemmen met het aan haar voorgelegde besluit vervolgens heeft afgezien van het nemen van een besluit, moet DHL dit besluit alsnog nemen.

DHL heeft zich daartegen verweerd en daartoe - kort samengevat - het volgende aangevoerd. Het verzoek van de OR is zowel in strijd met de WOR als in strijd met de beschikking van het hof Amsterdam van 11 februari 2014. Artikel 36, tweede lid WOR biedt geen enkele basis voor het verzochte.

De kantonrechter heeft het verzoek van de OR afgewezen en daartoe - kort gezegd - het volgende overwogen. DHL heeft het traject tot het in kaart brengen van de gevolgen van de pensioenovergang naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam afgerond en DHL heeft daarmee ook voldaan aan de eisen die het gerechtshof heeft gesteld. DHL is verder niet gehouden om na de weigering van de OR in te stemmen met het voorgenomen besluit van 16 januari 2015 een nieuw voorgenomen besluit te nemen, waarin tegemoet wordt gekomen aan de voorwaarden die de OR stelt. Aan dit verzoek ontbreekt iedere rechtsgrond. Evenmin is DHL gehouden, het voorgenomen besluit van 16 januari 2015, dan wel een ander besluit als bedoeld in rechtsoverweging 3.11 van de beschikking van het hof, ter vervangende toestemming voor te leggen aan de kantonrechter. DHL heeft de keuze om een vervangend besluit aan de kantonrechter voor te leggen. DHL heeft evenwel berust in de weigering van de OR in te stemmen met haar voorgenomen besluit van 16 januari 2015 en daartoe is zij gerechtigd. Een juridische grondslag voor het door de OR meer subsidiair verzochte ontbreekt. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd.

De grief van de OR richt zich tegen deze afwijzing door de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. DHL heeft de grief bestreden. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

De OR heeft - kort samengevat - het volgende aangevoerd. In feite hebben partijen een geschil over de vraag hoe de beslissing van het hof van 11 februari 2014 moet worden uitgelegd. De kantonrechter lijkt van oordeel dat het gerechtshof slechts zou hebben bepaald dat DHL een besluit ter instemming aan de OR moet voorleggen en dat daaruit niet voortvloeit dat DHL een besluit moet nemen. De kantonrechter miskent dat het hof heeft vastgesteld dat de besluitvorming nog niet is afgerond. Het hof heeft bedoeld dat de besluitvorming moet worden afgerond door middel van een nader besluit. Het verzoek van de OR om DHL te gelasten te handelen, is niet gebaseerd op artikel 27 WOR, maar op artikel 36 WOR lid 2, namelijk tot nakoming van een tussen partijen gemaakte afspraak. Deze afspraak houdt in dat besluitvorming over de gevolgen die de overgang van de pensioenregeling heeft op een later moment dan 1 januari 2009 zou worden afgerond.

DHL heeft samengevat het volgende aangevoerd. Het hof heeft in zijn arrest van 11 februari 2014 geoordeeld dat de besluitvorming over de gevolgen van de overgang van de pensioenregeling ten tijde van de procedure bij het gerechtshof nog niet was afgerond. Verder staat in het arrest dat het traject tot het in kaart brengen van de gevolgen van de pensioenovergang alsnog dient te worden afgerond en dat vervolgens op basis daarvan een (voorgenomen) besluit aan de OR ter instemming dient te worden voorgelegd door DHL. De gevolgen van de pensioenovergang zijn op de in de beschikking gegeven wijze nader in kaart gebracht en vervolgens is op basis daarvan een voorgenomen besluit ter instemming aan de OR voorgelegd. Door het stopzetten van het overleg na de weigering van de OR om met het voorgenomen besluit in te stemmen, heeft DHL in juridische zin noch de WOR, noch enige afspraak met de OR, noch de beschikking van het hof geschonden. DHL heeft gehandeld conform de beslissing van het gerechtshof Amsterdam en de verzoeken van de OR moeten dus worden afgewezen. De OR heeft geen instemming verleend aan het voorstel van DHL. DHL heeft het voorgenomen besluit vervolgens ingetrokken. Daarmee moet de conclusie volgens DHL zijn dat het traject - de besluitvorming - is afgerond. Verdere verplichtingen rusten er niet op DHL.

Het hof oordeelt als volgt. De thans voorliggende vraag is of DHL op juiste wijze invulling heeft gegeven aan inhoud en strekking van de uitspraak van dit hof d.d. 11 februari 2014. Die uitspraak strekte tot uitleg van de overeenkomst tussen partijen van eind 2008, toen de fusie van DHL en EFM onder zodanige tijdsdruk stond dat de toenmalig ondernemers en rechtsvoorgangsters van DHL de wettelijke verplichtingen jegens de (gecombineerde) OR niet op deugdelijke wijze zijn nagekomen. In die periode is door partijen overeengekomen dat door DHL een nader voorgenomen besluit zal worden genomen, nadat het onderzoek naar de pakketvergelijking zal zijn afgerond. Over de inhoud van dat besluit is toen door DHL aan de OR geen zekerheid geboden, in de zin van volledige compensatie van de nadelen, maar wel dat de ‘plussen en minnen‘ in het besluit zullen worden betrokken. In de uitleg van de eerdere uitspraak van het hof zal daarom mede betrokken dienen te worden hetgeen partijen op basis van de in ov. 2.9 genoemde, eind 2008 gemaakte afspraak over en weer onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De OR kan thans nog steeds nakoming van die in 2008 gemaakte afspraak vragen.

De uitspraak van het hof van 11 februari 2014 strekt er toe dat het door DHL in het fusietraject eind 2008 niet afgeronde besluitvormingstraject over de wijziging van de pensioenovereenkomst met de werknemers van EFM alsnog wordt afgerond doordat DHL alsnog het vergelijkingsonderzoek zal afronden en op basis daarvan een voorgenomen besluit aan de OR zal voorleggen. Dit oordeel betreft de uitleg door het hof van een verplichting van DHL op basis van de overeenkomst die eind 2008 tussen DHL en de OR tot stand is gekomen, op welk moment de OR – als de OR en DHL zich zouden hebben gerealiseerd dat sprake was van een instemmingsplichtig besluit - nog het vernietigingsrecht had ten aanzien van het besluit van DHL waarbij de pensioengevolgen voor de werknemers van EFM niet met instemming van de OR waren geregeld. Bij de uitleg van de overeenkomst dient betekenis toegekend te worden aan het door DHL veroorzaakte feit dat de wijziging van de pensioenovereenkomst van de werknemers van EFM zonder de wettelijk vereiste instemming – en in afwijking van het positieve advies onder voorwaarden op de adviesaanvrage van DHL – van de OR heeft plaatsgevonden. Op basis van deze verplichting, door het hof in zijn uitspraak van 2014 uitgelegd en bevestigd, diende DHL alsnog het WOR-traject af te ronden door alsnog een voorgenomen besluit ter instemming aan de OR voor te leggen. Een dergelijk voorgenomen besluit krijgt dan ofwel de instemming van de OR, dan wel bij gebreke van instemming dient DHL de kantonrechter te benaderen tot het verkrijgen van vervangende toestemming. Het stelsel van de WOR voorziet daarmee in een inhoudelijke rechterlijke beoordeling van het voorgenomen besluit. Het voorleggen en vervolgens intrekken van het voorgenomen besluit zonder enig besluit te nemen is naar het oordeel van het hof geen correcte nakoming van inhoud en strekking van de afspraak uit 2008, noch van de uitspraak van het hof van 2014. DHL heeft immers ingestemd met de voorwaarde die de OR had gesteld aan haar positieve advies dat de gevolgen daarvan voor de werknemers van EFM zouden worden geïnventariseerd en partijen in overleg zouden treden over eventuele nadelige gevolgen daarvan en is op basis van de uitspraak van het hof van 2014 gehouden om de OR niet alleen om instemming te vragen met een voorgenomen besluit, maar om bij gebreke van die instemming de kantonrechter te benaderen voor vervangende toestemming voor dat voorgenomen besluit. Het besluitvormingstraject dient daarmee te worden afgerond. Slechts op deze wijze kan recht worden gedaan aan inhoud en strekking van het stelsel van de WOR, waarin een wijziging van een pensioenovereenkomst slechts met instemming van de OR dan wel met vervangende toestemming van de kantonrechter kan plaatsvinden. Door het voorgenomen besluit in te trekken en geen nader besluit te nemen handelt DHL in strijd met haar verplichtingen zoals deze voortvloeien uit de afspraak met de OR van eind 2008 en uit de uitspraak van het hof van 2014. Het verzoek van de OR dient daarom te worden toegewezen, zoals hieronder nader bepaald. De inhoud van het te nemen besluit dient recht te doen aan de instemming van DHL eind 2008 met de voorwaarde van de OR dat ten aanzien van de plussen en minnen een nader besluit zal worden genomen. Het hof heeft in 2014 reeds beslist dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat partijen zijn overeengekomen, althans dat door DHL is toegezegd dat eventuele nadelige gevolgen door DHL (volledig) zouden worden gecompenseerd. DHL is daarbij, zoals zij terecht betoogd, geenszins gehouden om akkoord te gaan met het tegenvoorstel van de OR, maar kan zich ook niet aan de toegezegde besluitvorming onttrekken door in het geheel geen besluit te nemen. In die zin beroept DHL zich ten onrechte op het woord “kan” in de beschikking van het hof.

Voor het onder 3.6 vermelde tegenverzoek van DHL is, gelet op vorenstaande beoordeling en beslissing, onvoldoende grond gebleken, zodat dit verzoek zal worden afgewezen.

Voor een kostenveroordeling van DHL ziet het hof geen termen, nu de kosten van de OR door DHL worden gedragen. Het hof zal de kosten van partijen in die zin compenseren dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.