Gerechtshof Amsterdam, 21-05-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1720, 200.254.685/01 OK

De Stichting is eind 1989 opgericht. De Stichting houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Beheer. Beheer houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Kinderopvang Wageningen. Sinds 11 december 2018 is [A] waarnemend bestuurder van de Stichting en de vennootschappen. [G] was tot 22 januari 2019 enig bestuurder van de Stichting en is sinds begin 2011 respectievelijk eind 2010 zelfstandig bevoegd bestuurder van Beheer en van Kinderopvang Wageningen. De Stichting kent een raad van toezicht, waarvan de leden tevens de raden van commissarissen van Beheer en Kinderopvang Wageningen vormen. [B] , [C] , [D] , [E] en [F] zijn leden van de raad van toezicht en van de raden van commissarissen.

Kinderopvang Wageningen drijft een onderneming die zich bezig houdt met de exploitatie van kinderdagverblijven en heeft circa 160 werknemers in dienst.

In een verslag van een gesprek d.d. 24 september 2014 tussen [H] (de toenmalige voorzitter van de raad van toezicht van de Stichting), [C] en [G] over het functioneren van [G] is een aantal “aandachtspunten” opgenomen, waaronder de volgende: “van de bestuurder wordt zichtbaar leiderschap gevraagd, wat betekent dat er sprake moet zijn van een uitgedragen visie en een duidelijke strategie” en: “Houding bestuurder tijdens overleg (RvT, MT, OR e.d.): de RvT bespeurt bij [ [G] ] nog wel eens een licht gevoel van irritatie (…) Kan [ [G] ] hierbij geholpen worden? Opties bijv.: (...) Meer eigen bewustwording van gedrag (…) Coaching (…)”.

In een e-mail van 15 april 2015 heeft de opvolgend voorzitter van de raad van toezicht, [I] (hierna: [I] ), zijn onvrede geuit jegens [G] naar aanleiding van de vergadering van de dag daarvoor, onder meer over de gebrekkige voorbereiding daarvan – “de vorige keren is al naar voren gebracht dat de vergaderingen beter moeten worden voorbereid, dat de stukken tijdig moeten worden toegezonden en dat volledige en goede informatie moet worden gegeven. Dat was in deze vergadering weer niet zo. (…) het moet geen gewoonte worden en daar lijkt het nu op” – en over, kort samengevat, het ten onrechte bagatelliseren door [G] van belangrijke onderwerpen.

Medio 2016 hebben [D] en [E] met [G] en [A] (destijds manager bedrijfsvoering, onder meer verantwoordelijk voor “plaatsingen” en personeel en organisatie) gesproken naar aanleiding van een verslechterde financiële toestand van Kinderopvang Wageningen. Het verslag dat van dat gesprek is opgemaakt houdt onder meer het volgende in: “Doelstelling: Financieel buffer opbouwen en toetsbare managementcyclus. Winstmarge creëren om weer ‘vet’ op de botten te krijgen (…) De verwachting van de RvT is dat er een meer-jaren begroting wordt opgesteld onderbouwd met een (meer-)jaren planning van activiteiten en verbeterplannen die toetsbaar zijn en herleidbaar naar (financieel) resultaat. Van de directie wordt verwacht: plannen van de activiteiten, (laten) uitvoeren en realiseren en toetsen op de realisatie.”

Eind 2016 heeft de ondernemingsraad in een gesprek met leden van de raad van toezicht gemeld dat hij bij [G] heeft aangegeven dat de ondernemingsraad meer betrokken wenst te worden bij managementzaken en veel beleidsstukken mist. [G] zou volgens de ondernemingsraad weinig openstaan voor feedback.

Op 13 februari 2017 hebben [I] en [C] een functioneringsgesprek met [G] gehad, waarin onder andere de feedback van de ondernemingsraad aan de orde is geweest. [I] heeft de overige leden van de raad van toezicht dezelfde avond onder meer geschreven: “Het gesprek begon over het verslag van de [ondernemingsraad]. Daar was hij heel boos over (…). Dat er volgens [de ondernemingsraad] geen of nauwelijks beleid is, of dat waar is of niet, betekent dat [ [G] ] de geluiden op de werkvloer niet oppikt of niet goed daarover communiceert. (…) Datzelfde beeld (“boos worden en niet kijken naar de boodschap”) hebben we ook gezien bij de reactie op ons voorstel persoonlijke doelstellingen en competenties. (…) We hebben gezegd dat we ons afvroegen of [ [G] ] wel in control was en voldoende sensitief was.” [C] heeft daaraan een dag later per e-mail onder meer toegevoegd: “Wat mij het meest opvalt is dat het voor ons hard werken was om [ [G] ] te laten inzien waar onze zorg zit. Zijn wijze van reageren (boos, persoonlijk aangesproken (…)) zorgt voor polariseren met [ondernemingsraad] en [raad van toezicht] terwijl hij als bestuurder mede moet zorgen voor verbinding.”

Nadat begin 2017 een verlies van € 100.000 was gebleken, heeft [D] namens de raad van toezicht regelmatig overleg gevoerd met [G] en [A] over de financiële gang van zaken. Op 11 juni 2017 heeft [D] de leden van de raad van toezicht in dat kader onder meer het volgende geschreven: “Vorige week heb ik samen met [ [G] ] en [ [A] ] een gesprek met de accountant (…) [gehad]. (…) het [is] absoluut noodzakelijk dat er weer zwarte cijfers worden geschreven. Accountant gaf ook aan dat als er weer verlies wordt gedraaid dit jaar dat hij mogelijk de jaarrekening niet kan tekenen (…). Daarna nog een zwaar gesprek gehad met [ [G] ] omdat hij naar mijn mening zich onvoldoende bewust is van de situatie (…). Afgelopen week wederom met [ [G] ] gesproken (op zijn verzoek) waarbij hij heeft aangegeven dat hij zich (…) nu meer bewust is van de situatie. Nogmaals benadrukt dat er op locatie niveau scherp gestuurd moet worden om het resultaat te verbeteren (…)”.

Op 22 januari 2018 hebben [E] en [C] een gesprek met [G] gehouden over zijn functioneren. [G] heeft daarvan een verslag opgemaakt, waarna de raad van toezicht volgens een volgend verslag van [G] (gedateerd 7 mei 2018) in een aanvullende reactie van 8 maart 2018 onder meer heeft opgemerkt: “Op de strategische thema’s en relaties verwacht de [raad van toezicht] dat [ [G] ] actief acteert en relevante activiteiten afstemt. Dit gebeurt nu onvoldoende volgens de [raad van toezicht]. [ [G] ] houdt de stakeholders onvoldoende op de hoogte van beslissingen en de mogelijke consequenties (…) De [raad van toezicht] concludeert dat [ [G] ], de bestuurder, te weinig leiderschap neemt op de processen, de inhoud en de relatie/verbinding met de stakeholders. De [raad van toezicht] geeft aan dat het functioneren van de bestuurder maar net voldoende is voor de huidige situatie. De [raad van toezicht] wil dat de bestuurder meer initiatief en eigenaarschap toont, en leiderschap pakt. Waarbij samenwerken, verbinden en meenemen van alle belanghebbenden een belangrijk criterium is. Het huidige functioneren is onvoldoende voor de jaren die komen. De [raad van toezicht] wil een sterke ontwikkeling in 2018 op het beschreven leiderschap.” In het verslag van 7 mei 2018 wordt voorts melding gemaakt van een gesprek met de raad van toezicht waarin [G] heeft gereageerd op de inhoud van de e-mail van 8 maart 2018.

Naar aanleiding van de conceptagenda van de vergadering van de raad van toezicht van 15 mei 2018 heeft [E] aan [G] onder meer verzocht een analyse van de cijfers als agendapunt toe te voegen. In reactie daarop heeft [G] gemaild dat hij desgewenst wel een analyse kan opstellen over de cijfers 2017, waarna [E] hem geantwoord heeft dat het verbaast dat die analyse nog niet heeft plaatsgevonden. Na de vergadering van 15 mei 2018 heeft [E] [G] op 24 mei 2018 gemaild met zeer kritische feedback over het verloop van die vergadering.

Begin juli 2018 heeft [G] [E] en [C] per e-mail vragen gesteld met betrekking tot zijn functioneringsgesprek. In een gesprek daarover is [G] , in aanwezigheid van diens persoonlijke coach, boos geworden.

Op 15 oktober 2018 heeft [G] [E] te kennen gegeven dat hij openstond voor een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van zijn werkzaamheden.

Bij e-mail van 16 november 2018 heeft [E] zijn onvrede geuit over een verzoek van [G] een agendapunt voor de komende vergadering met de raad van toezicht door te schuiven wegens te laat begonnen voorbereiding.

Onderhandelingen over de inhoud van een vaststellingsovereenkomst zijn gestaakt op 3 december 2018, omdat [G] toen liet weten niet langer bereid te zijn in te stemmen met een beëindiging.

Op 7 december 2018 is [G] uitgenodigd voor gecombineerde vergaderingen van de raad van toezicht/raden van commissarissen te houden op 11 december 2018 teneinde te worden gehoord op voorgenomen besluiten tot schorsing van [G] als bestuurder; [G] is niet ter vergaderingen verschenen. Bij besluiten van 11 december 2018 hebben de raad van toezicht en de raden van commissarissen [G] geschorst als bestuurder van de Stichting respectievelijk van Beheer en Kinderopvang Wageningen en [A] benoemd tot waarnemend bestuurder van de Stichting en de vennootschappen.

De raad van toezicht heeft een dag later een adviesaanvraag betreffende het voorgenomen ontslag van [G] als bestuurder van de Stichting en de vennootschappen ingediend bij de ondernemingsraad. De ondernemingsraad heeft bij brief van 30 december 2018 unaniem positief geadviseerd over het voorgenomen ontslag.

Bij brief van 4 januari 2019 is [G] uitgenodigd voor een vergadering van de raad van toezicht en voor aandeelhoudersvergaderingen van de vennootschappen op 22 januari 2019. Agendapunt was het voorgenomen ontslag van [G] als bestuurder van de Stichting en de vennootschappen. Als redenen voor het voorgenomen ontslag (die ook al werden genoemd in de onder 2.15 vermelde brief van 7 december 2018) werden onder meer genoemd een onherstelbaar verstoorde verhouding, een verschil van inzicht in de wijze waarop de organisatie bestuurd zou moeten worden, het ernstig tekortschieten in het vermogen te communiceren op de wijze zoals dat van een directeur-bestuurder mag worden verwacht en disfunctioneren nu ook na een intensief coaching traject onvoldoende verbetering zichtbaar is in het functioneren. Op 22 januari 2019 is [G] in een vergadering van de raad van toezicht en in vergaderingen van aandeelhouders uit de drie bestuursfuncties ontslagen, buiten aanwezigheid van [A] . [G] is vervolgens uitgeschreven als bestuurder in het handelsregister.

Bij vonnis van 11 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter van rechtbank Gelderland in een door [G] aanhangig gemaakt kort geding voorshands geoordeeld dat de besluiten [G] te schorsen en te ontslaan als bestuurder van Beheer en Kinderopvang Wageningen vernietigbaar respectievelijk nietig zijn. De voorzieningenrechter heeft met betrekking tot de besluiten tot schorsing overwogen dat de oproeptermijn niet in acht was genomen terwijl niet kon worden aangenomen dat sprake was van een spoedeisend geval en de ondernemingsraad ter zake de schorsing in strijd met het bepaalde in het (ook voor de raden van commissarissen geldende) reglement van de raad van toezicht niet tijdig om advies was gevraagd en met betrekking tot de besluiten tot ontslag, dat deze bij afwezigheid van [A] (of [G] ) als bestuurder van de Stichting, respectievelijk Beheer niet zijn genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders van Beheer en Kinderopvang Wageningen; de vordering van [G] om hem toe te staan zijn taken als bestuurder uit te oefenen is bij gebrek aan belang afgewezen. [G] is daarop weer als bestuurder van de vennootschappen ingeschreven in het handelsregister. Verzoeksters hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter.

De raad van toezicht heeft [G] bij brief van 16 februari 2019 uitgenodigd teneinde op de voet van artikel 6.10 van het reglement van de raad van toezicht te worden gehoord op een nieuw voorgenomen ontslagbesluit; ook is de ondernemingsraad in dat kader opnieuw om advies gevraagd. De ondernemingsraad heeft bij brief van 20 februari 2019 nogmaals positief geadviseerd, “omdat de verstandhouding tussen de [raad van toezicht] en de heer [G] ernstig verstoord is en dit niet ten goede komt van de organisatie”.

Bij brief van 8 maart 2019 is [G] uitgenodigd voor een gecombineerde vergadering van de raad van toezicht/raden van commissarissen tevens aandeelhoudersvergaderingen, te houden op 28 maart 2019. Agendapunt was wederom het voorgenomen ontslag van [G] .