Gerechtshof Amsterdam, 21-05-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1904, 200.194.052/01
Gerechtshof Amsterdam, 21-05-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1904, 200.194.052/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 21 mei 2019
- Datum publicatie
- 18 juni 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2019:1904
- Zaaknummer
- 200.194.052/01
Inhoudsindicatie
Faillissement Lehman Brothers Treasury Co. B.V.; renvooiprocedure die door de schuldenaar op de voet van art. 122a lid 2 Fw is overgenomen; eisvermeerdering niet mogelijk; uitleg van het faillissementsakkoord naar objectieve maatstaven; waardering notes. Zie ECLI:NL:GHAMS:2017:3205.
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.194.052/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/559602 / HA ZA 14-187
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 mei 2019
inzake
1 GARDA INTERNATIONAL LIMITED,
gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden,
2. BANK JULIUS BÄR & CO. LTD.,
gevestigd te Genève, Zwitserland,
appellanten,
advocaat: mr. R.J. van Galen te Amsterdam,
tegen
LEHMAN BROTHERS TREASURY CO. B.V. i.l.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel te Amsterdam.
1 Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Garda, Julius Bär en LBT genoemd en Garda en Julius Bär tezamen Garda c.s.
Voor het procesverloop tot het arrest in het incident van dit hof van 8 augustus 2017 wordt verwezen naar dat arrest. Daarna heeft LBT een memorie van antwoord genomen.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 oktober 2018 doen bepleiten, Garda c.s. door mr. Van Galen voornoemd en LBT door mr. Van der Wiel voornoemd en door mr. A. Stortelder, advocaat te Amsterdam. Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd en nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Garda c.s. heeft geconcludeerd (voor zover nog van belang) dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van Julius Bär zal toewijzen, LBT zal veroordelen om aan Julius Bär terug te betalen al hetgeen door Julius Bär op grond van de bestreden vonnissen is betaald of door LBT zal zijn verhaald, te vermeerderen met wettelijke rente en met beslissing over de proceskosten.
LBT heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
LBT heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 24 februari 2016 onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep wordt geklaagd dat de rechtbank de feiten deels onjuist heeft vastgesteld. Het hof zal deze klacht in aanmerking nemen bij onderstaande samenvatting van de feiten. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
LBT maakte voor haar faillissement deel uit van een groep rechtspersonen en financiële instellingen (de ‘Lehman Brothers-groep’). LBT trad binnen deze groep op als een financieringsmaatschappij. Deze rol vervulde LBT door het uitgeven van notes (gestructureerde obligatieleningen).
De houder van de notes (een zogenoemde gerechtigde) verkreeg jegens LBT het recht op betaling van een bedrag. De hoogte van het door de gerechtigde te ontvangen bedrag (ook genoemd de ‘redemption amount’) volgt uit de voorwaarden die van toepassing zijn op de door hem gehouden notes. Veelal is het te ontvangen bedrag afhankelijk van uiteenlopende, variabele, derivatieve marktelementen. Ook het moment waarop de ‘redemption amount’ opeisbaar wordt, volgt uit de toepasselijke voorwaarden. Door de uitgifte van notes werden onder meer de risico’s afgedekt van de leningen en swaps die LBT aanging met andere entiteiten van de Lehman Brothers-groep.
Garda c.s. is houdster van alle notes die LBT in november 2007 heeft uitgegeven in de serie met International Securities Identification Number [nummer 1] , onder intern serienummer [nummer 2] (hierna te noemen: de Notes). De Notes strekten ter afdekking van het risico dat LBT liep door de swap die zij was aangegaan met Lehman Brothers Special Financing Inc. (hierna: LBSF). LBSF had met deze swap (hierna: de LBSF-swap) een deel van het risico afgedekt dat zij liep doordat zij een swap was aangegaan met de Filipijnse rechtspersoon National Power Corporation (hierna: NPC en de NPC-swap). De voorwaarden onder de LBSF-swap en de voorwaarden onder de Notes zijn, voor zover relevant, identiek.
Lehman Brothers Holdings Inc (hierna: LBHI) had zich garant gesteld voor de verplichtingen van LBT onder de Notes.
De voorwaarden van de Notes waren vastgelegd in de Base Prospectus van 24 juli 2007/15 oktober 2007 en in de Final Terms van 27 november 2007. Op de voorwaarden is Engels recht van toepassing. De Notes hadden een looptijd tot 15 mei 2028. Op die datum zou LBT verschuldigd zijn de tegenwaarde in USD (volgens de dan geldende wisselkoers) van PHP (Filipijnse pesos) 2.239.400.000. Bij eerdere inlossing zou LBT – voor zover in deze zaak van belang – verschuldigd zijn de zogenoemde Optional Early Redemption 2 Amount (hierna: OER2 Amount), gelijk aan de tegenwaarde in USD (volgens de dan geldende wisselkoers) van hetzelfde bedrag in Filipijnse pesos, contant gemaakt naar de dag van de eerdere inlossing tegen de rente die geldt voor pesos over de periode van de eerdere aflossing tot 15 mei 2018. De Notes geven geen recht op rente.
In de Base Prospectus staat onder ‘Terms and Conditions of the Notes’ in artikel 10 vermeld:
“(a) Events of DefaultAn “Event of Default” with respect to any Note of a particular Series shall mean any one or more of the following:
(...)
(vi) the commencement by LBHI of a voluntary case or proceeding under any applicable U.S. federal or state bankruptcy, insolvency, reorganization or other similar law or of any other case or proceeding to be adjudicated bankrupt or insolvent (...)
(...)
(viii) in the case of [LBT] Notes, if [LBT] (...) is declared bankrupt (“failliet verklaard”), (...) within the meaning of the Netherlands Bankruptcy Act (“Faillissementswet”) (...)
(c) Remedies (...)
If an Event of Default with respect to Notes of any Series (...) occurs and is continuing, then in every such case, (...), the Holders of at least 25% in principal amount of the Outstanding Notes of that Series may declare the principal amount (...) of all of the Notes of that Series to be due and payable immediately at their Early Redemption Amount, by a notice in writing to the Issuer and, if applicable, the Guarantor, and upon any such declaration such Early Redemption Amount (...) shall become immediately due and payable.”
Garda heeft via Julius Bär de Notes aangekocht voor USD 950.000,-. Garda is van deze Notes de beneficial owner. Julius Bär treedt op als intermediair ten behoeve van Garda ten aanzien van de Notes. Julius Bär is in de terminologie van het akkoord in het faillissement van LBT (zie hierna, in 2.9) de ‘Direct Participant’ ten aanzien van de Notes.
LBT is op 8 oktober 2008 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. R.J. Schimmelpenninck en later ook mr. F. Verhoeven als curatoren (‘Curatoren’).
Een belangrijk deel van de vorderingen op LBT zijn vorderingen uit notes. Ten tijde van het faillissement had LBT 3.789 verschillende series notes uitstaan tot een totaal nominaal bedrag van circa USD 33,7 miljard.
LBT en Curatoren hebben aangestuurd op een faillissementsakkoord, dat ook tot stand is gekomen (‘het Akkoord’). Als redenen voor het streven naar een akkoord noemt de preambule bij het Akkoord het enorme aantal ultimate beneficial owners van door LBT uitgegeven notes (tienduizenden) en de complexiteit en mogelijke subjectiviteit van de waarderingen van de verschillende notes. Ingevolge het Akkoord kunnen ultimate beneficial owners van notes vorderingen slechts in het faillissement van LBT indienen via een zogenoemde Direct Participant, dat is een persoon of entiteit die bij een clearingsysteem staat geregistreerd als de houder van notes. Het Akkoord voorziet bovendien in waardering van de vorderingen uit notes op basis van uniform toegepaste waarderingsprincipes, die in overleg met onafhankelijke experts en met belangrijke crediteuren van LBT zijn opgesteld (de ‘Definitive Valuation Principles’, hierna ook genoemd: de Waarderingsprincipes).
In de preambule van het Akkoord staat omtrent het doel ervan vermeld:
“the Composition Plan will allow LBT to make distributions to Direct Participants (...) in the most efficient and expedient manner by establishing:(i) the LBT Note Valuations as a fair and equitable basis for the pro rata entitlement of Noteholders to distributions from LBT and binding all Ordinary Creditors thereto; and
(ii) a distribution method that enables LBT to make distributions to Direct Participants by means of and subject to the existing payment and settlement systems.”
Het Akkoord definieert het begrip ‘LBT Note Valuation’ als:
“the value of an ISIN established in accordance with the Definitive Valuation Principles; (...) (see Annex V for the value of each ISIN)”
en het begrip ‘Definitive Valuation Principles’ als:
“the valuation principles set out in (...) the tenth public report”.
In artikel 1.1 van het Akkoord staat dat per de datum waarop het Akkoord onherroepelijk wordt doordat de homologatie in kracht van gewijsde gaat:
“the Outstanding Series of Notes are irrevocably recognised by LBT in accordance with the LBT Note Valuations included in Annex V.”
In artikel 1.3 van het Akkoord staat, voor zover hier van belang:
“(...) each Disputed Claim [dat is een claim die wordt ingediend voor een bedrag dat afwijkt van de LBT Note Valuation, hof], shall, for the purposes of distributions pursuant to this Composition Plan, only be recognised by LBT for either (a) the value decided upon in a Final Order [onherroepelijk vonnis, hof]; or (b) the value determined in a settlement agreement between the relevant holder of such claim and LBT.”
Het Akkoord verwijst derhalve naar de Waarderingsprincipes die zijn opgenomen in het tiende openbaar verslag in het faillissement. Dat verslag is op 11 november 2011 gepubliceerd. Daaraan voorafgaand waren in het vierde openbare verslag voorlopige waarderingsuitgangspunten geformuleerd, waarover de Curatoren met belanghebbenden hebben overlegd en gecorrespondeerd.
In de Waarderingsprincipes die in het tiende openbaar verslag zijn opgenomen, staat dat voor de waardering van notes met een onbepaalde waarde de zogenoemde ‘Fair Value’ een ‘appropriate basis’ vormt. Dit is de waarde die door LBHI gehanteerd werd in haar LBHI Valuation Statement. De LBHI Valuation Statement bevatte met de Fair Values een waardering per 12 september 2008 van de notes ten aanzien waarvan LBHI zich garant had gesteld. Als Fair Value werd daarbij aangemerkt de prijs die bij een transactie tussen marktpartijen per die datum voor de note zou worden betaald. LBHI heeft deze Fair Values gebruikt in haar eigen faillissement (een Chapter 11–procedure naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika) ter vaststelling van de hoogte van de claims onder de door haar verstrekte garanties.
In de LHBI Valuation Statement wordt als Fair Value van de Notes vermeld USD 11.643.095,53 (EUR 8.541.007,27). Dit bedrag is gelijk aan de OER2 Amount (zie hierboven, in 2.5) per de datum waarop de waardering is geschied.
Op 27 september 2012 publiceerden Curatoren een definitieve lijst van waarderingen van notes, met de mededeling dat houders van notes Curatoren konden verzoeken hun waardering van de notes te heroverwegen door een zogenoemde ‘Manifest Error Notification’ in te dienen. In het tiende faillissementsverslag is als definitie van een ‘manifest error’ opgenomen:
"In an upcoming public report and on the website, the Bankruptcy Trustees will describe the notification requirements for a Noteholder to request the Bankruptcy Trustees to reconsider the LBT Note Valuation of an ISIN in which it holds an interest, by asserting that the LBT Note Valuation related to that ISIN is tainted by a "manifest error" as described in this paragraph (a "Manifest Error Notification").
A Manifest Error Notification must be made in good faith and must unambiguously demonstrate: (a) a self-evident, inconsistent or erroneous application of the Valuation Principles, (b) an application of the Valuation Principles to a situation obviously not contemplated by the Valuation Principles, or (c) a self-evident material mistake in the application or interpretation of the Conditions or in the use of relevant, observable and objective data (each of (a), (b) and (c) above being a "Manifest Error"). The Bankruptcy Trustees will in principle not reconsider a LBT Note Valuation of an ISIN in respect to which a Manifest Error Notification is received that is based on grounds other than a Manifest Error."
Op de definitieve lijst van waarderingen stonden de Notes opgenomen voor een bedrag van EUR 277.420,-. Garda heeft vervolgens op 17 oktober 2012 een Manifest Error Notification ingediend met het verzoek om de waardering van de Notes te heroverwegen. Curatoren zijn gebleven bij hun aanvankelijke waardering van de Notes op een bedrag van EUR 277.420,-.
Op 10 december 2012 heeft LBT het Akkoord aangeboden aan de gezamenlijke schuldeisers. Het ontwerp daarvan is op dezelfde datum gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank Amsterdam.
Op 25 januari 2013 heeft Julius Bär een vordering van EUR 8.922.363,18 in het faillissement van LBT ingediend. Het verschil tussen de Fair Value van EUR 8.541.007,27 en laatstgenoemd bedrag vindt zijn oorzaak in een oprenting van de Fair Value tot de eerste verjaardag van het faillissement van LBT.
Door Curatoren is samen met hun deskundige PwC nader onderzoek gedaan naar de waardering van de Notes. Op 21 februari 2013 heeft PwC aan Julius Bär de methodiek uiteengezet waarmee Curatoren de Notes waarderen door toezending van een memo d.d. 20 februari 2013.
Op 7 maart 2013 vond de verificatievergadering plaats. Curatoren en LBT handhaafden hun betwisting maar hebben de rechter-commissaris geadviseerd om voorwaardelijke toelating van het betwiste deel van de vordering voor een bedrag van EUR 2.341.275,-. De rechter-commissaris heeft de vordering conform het advies voorwaardelijk toegelaten voor dit bedrag. De rechter-commissaris heeft partijen ex artikel 122 Faillissementswet (hierna: Fw) verwezen naar de handelsrol van de rechtbank Amsterdam. Op de uitdelingslijst is de vordering opgenomen voor EUR 2.591.696,-. Ook in Annex V bij het Akkoord is de vordering voor dit bedrag opgenomen.
Op de verificatievergadering is het Akkoord door de vereiste meerderheid van concurrente schuldeisers van LBT aangenomen. Geen enkele schuldeiser heeft tegen het Akkoord gestemd. Julius Bär heeft zich van stemming onthouden.
Voorafgaand aan de verificatievergadering hebben de Curatoren een schriftelijk advies ex artikel 140 Fw over het Akkoord openbaar gemaakt. Daarin staat vermeld:
“Het voornaamste doel van het Akkoord is het faciliteren van het doen van uitkeringen aan schuldeisers door:
(i) bindend vast te stellen dat de waarde van de Notes per Serie wordt bepaald op het bedrag waarvoor deze Serie door Curatoren definitief is gewaardeerd;
(ii) bindend vast te stellen dat uitkeringen plaatsvinden op basis van de hiervoor genoemde waarderingen met gebruikmaking van de bestaande (betaal)systemen via de Clearinginstellingen.
(...)
Het doel van het Akkoord is mede het voorkomen van (een potentieel groot aantal) renvooiprocedures. Het voeren van renvooiprocedures over complexe financiële instrumenten als de onderhavige leidt onherroepelijk tot grote en kostbare vertraging bij het doen van uitkeringen.”
De rechtbank Amsterdam heeft het Akkoord bij beschikking van 22 maart 2013 gehomologeerd. De homologatiebeschikking is op 3 april 2013 in kracht van gewijsde gegaan, waardoor het faillissement op grond van artikel 161 Fw is geëindigd. Op dezelfde dag is LBT, zoals voorzien in het Akkoord, ontbonden op grond van artikel 2:19 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) met benoeming van de Curatoren tot vereffenaars.
LBT heeft de renvooiprocedure tussen Garda c.s. en de Curatoren bij akte van 9 april 2014 van de Curatoren overgenomen.