Gerechtshof Amsterdam, 29-01-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:193, 200.216.786/01

Turistik Hava is een naamloze vennootschap naar Turks recht met statutaire zetel in Istanboel, Turkije, die onder andere vestigingen heeft in Antalya, Turkije, en in Lijnden, gemeente Haarlemmermeer. Zij drijft een onderneming die, voor zover in deze zaak van belang, zich bezighoudt met het vervoer van personen door de lucht met gebruikmaking van vliegtuigen die in Turkije zijn geregistreerd.

[geïntimeerde] , geboren [in] 1988 en wonend in [woonplaats] , gemeente [gemeente] , heeft vanaf een datum in 2015 tot 15 november 2016 werkzaamheden voor Turistik Hava verricht ten behoeve van bovengenoemd luchtvervoer, laatstelijk als ‘first officer’ (copiloot). Hij heeft die werkzaamheden uitgevoerd met gebruikmaking van een hem verstrekt Turks bewijs van vliegbevoegdheid en een Turkse verblijfs- en werkvergunning.

Partijen zijn op 1 november 2015 een schriftelijke overeenkomst aangegaan, getiteld ‘agreement for provision of services of aircraft crew’, met betrekking tot de werkzaamheden van [geïntimeerde] voor Turistik Hava. Daarbij zijn zij onder andere overeengekomen dat de ‘base residence’ van [geïntimeerde] Amsterdam was, dat Turistik Hava hem een ‘salary’ van € 3.500,- netto per maand zou betalen en dat Turistik Hava de overeenkomst ‘at any time’ mocht beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van 15 dagen in het geval dat zij ‘ceases to carry on business or meet its financial obligations’. De overeenkomst is behoudens eerdere beëindiging aangegaan voor bepaalde tijd, van 1 november 2015 tot en met 7 november 2018.

De hierboven genoemde overeenkomst bevat een rechts- en forumkeuzebeding (artikel 8), dat als volgt luidt: ‘This Agreement shall be governed by, and construed, interpreted and enforced in accordance with the laws of Turkish Republic, and any dispute shall be subject to the exclusive jurisdiction of the courts and tribunals of Turkish Republic.’

Bij brief van 30 oktober 2016 heeft Turistik Hava de overeenkomst tussen partijen opgezegd tegen 15 november 2016. De genoemde brief is voorzien van de aanhef: ‘termination of your fixed term employment agreement’. De opzegging is gebaseerd op het onder 3.3 aangehaalde beëindigingsbeding in samenhang met in de brief nader omschreven macro-economische omstandigheden, waaronder een afname van het aantal toeristen met bestemming Turkije, die, naar de kern genomen, de bedrijfseconomische toestand van de onderneming van Turistik Hava nadelig beïnvloedden of daarvoor ongunstig waren en die Turistik Hava daarom aanleiding gaven tot een personeelsinkrimping.

Na tevergeefs tegen de beëindiging van de overeenkomst bezwaar te hebben gemaakt heeft [geïntimeerde] Turistik Hava in rechte betrokken en de kantonrechter verzocht, verkort weergegeven, de opzegging door Turistik Hava te vernietigen, voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt totdat zij rechtsgeldig zal zijn geëindigd en Turistik Hava te veroordelen tot betaling van loon vanaf 15 november 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging bedoeld in artikel 7:625 BW, met nevenverzoeken. Turistik Hava heeft verweer gevoerd, zich daarbij onder meer beroepen op de onbevoegdheid van de kantonrechter tot kennisneming van de verzoeken van [geïntimeerde] en op de toepasselijkheid van Turks recht op de overeenkomst tussen partijen, en een voorwaardelijk tegenverzoek gedaan strekkend tot ontbinding van die overeenkomst, met bepaling dat Turistik Hava geen transitievergoeding verschuldigd is.

De kantonrechter heeft de verzoeken van [geïntimeerde] toegewezen en Turistik Hava niet-ontvankelijk verklaard in het voorwaardelijk tegenverzoek. Tegen deze beslissingen en de daartoe leidende overwegingen komt Turistik Hava op met zes grieven. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij stellen allereerst de vraag aan de orde of de Nederlandse rechter bevoegd is over de verzoeken van [geïntimeerde] te oordelen en te beslissen, mede in verband met het onder 3.4 aangehaalde, door partijen overeengekomen rechts- en forumkeuzebeding. Het hof overweegt daarover als volgt.

De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is over de verzoeken van [geïntimeerde] te oordelen en te beslissen, wordt beheerst door het bepaalde in de artikelen 20 tot en met 23 van de herschikte EEX-Verordening zoals geldend sinds 10 januari 2015, hierna ‘de Brussel I bis-Verordening’. Voor een bevestigende beantwoording van die vraag is vereist (i) dat de onder 3.3 genoemde overeenkomst kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 20 van de Brussel I bis-Verordening, met Turistik Hava als werkgever en [geïntimeerde] als werknemer, (ii) dat de plaats waar of van waaruit [geïntimeerde] gewoonlijk voor Turistik Hava heeft gewerkt, in Nederland is gelegen en (iii) dat het aangehaalde rechts- en forumkeuzebeding niet een geldige afwijking van het bepaalde in de artikelen 20 tot en met 22 inhoudt, zoals bedoeld in artikel 23 van de Brussel I bis-Verordening.

Met betrekking tot punt (i) staat voorop dat van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 20 van de Brussel I bis-Verordening, met Turistik Hava als werkgever en [geïntimeerde] als werknemer, kan worden gesproken als sprake is van een verhouding waarbij [geïntimeerde] gedurende bepaalde tijd voor en onder het gezag van Turistik Hava prestaties heeft verricht tegen beloning en waarbij een duurzame band heeft bestaan waardoor [geïntimeerde] een bepaalde plaats in de onderneming van Turistik Hava innam. Anders dan Turistik Hava betoogt, is in dit verband niet bepalend de bedoeling die partijen hebben gehad toen zij de overeenkomst aangingen en evenmin de wijze waarop deze naar Turks recht moet worden geduid, ook al zijn partijen in het onder 3.4 aangehaalde beding de toepasselijkheid van Turks recht overeengekomen. Of tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 20 van de Brussel I bis-Verordening, moet door autonome uitlegging van die bepaling worden bepaald. Het betoog van Turistik Hava gaat hieraan voorbij.

Uitgaande van het bovenstaande oordeelt het hof als volgt. Uit de onder 3.2 genoemde werkzaamheden van [geïntimeerde] , die voor en op instructie van Turistik Hava hebben plaatsgehad, de inhoud van de overeenkomst, waarvan artikel 2.2 [geïntimeerde] verplicht zodanige vluchten uit te voeren als Turistik Hava van hem verlangt en zich te richten naar de procedures en voorschriften van Turistik Hava, de betaling van een maandelijks loon (‘salary’) door Turistik Hava aan [geïntimeerde] , de overeengekomen duur van de overeenkomst, te weten ruim drie jaar, en uit de plaats van [geïntimeerde] als ‘first officer’ (copiloot) in de onderneming van Turistik Hava, tezamen en in onderlinge samenhang, volgt dat aan alle hierboven genoemde maatstaven voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 20 van de Brussel I bis-Verordening is voldaan en dat daarbij Turistik Hava als werkgever en [geïntimeerde] als werknemer heeft te gelden. De onder 3.5 aangehaalde aanhef van de brief van 30 oktober 2016 van Turistik Hava, met daarin een verwijzing naar ‘your fixed term employment agreement’, en de aanduiding in die brief van de overeenkomst tussen partijen als ‘employment agreement’, onderstrepen dat slechts.

Met betrekking tot punt (ii) staat voorop dat de plaats waar of van waaruit [geïntimeerde] gewoonlijk heeft gewerkt, moet worden vastgesteld in overeenstemming met de uitleg die volgens artikel 21, eerste lid onder b punt i, van de Brussel I bis-Verordening dient te worden gegeven aan de plaats waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt, aangezien deze bepaling op de verhouding tussen partijen toepasselijk is. De overeenkomst tussen partijen duidt Amsterdam aan als de ‘base residence’ (thuisbasis) van [geïntimeerde] . Dit vormt een belangrijke aanwijzing voor de bepaling van de plaats van waaruit [geïntimeerde] gewoonlijk heeft gewerkt.

Niet in geschil is voorts dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden als copiloot in de regel op de luchthaven Schiphol aanving en daarnaar ook terugkeerde, dat zich daar de vliegtuigen bevonden die hij (mede) moest besturen, dat [geïntimeerde] instructies voor zijn werkzaamheden ontving op de luchthaven Schiphol tijdens een ‘crew briefing’, dat hij daar zijn werk organiseerde en dat hij in dit verband gebruik kon maken van een door Turistik Hava op die luchthaven beschikbaar gestelde ruimte (de ‘crew room’). Deze omstandigheden, tezamen met de aanduiding van Amsterdam als thuisbasis, wettigen de gevolgtrekking dat Schiphol de plaats is waar of van waaruit [geïntimeerde] gewoonlijk heeft gewerkt, zoals bedoeld in artikel 21, eerste lid onder b punt i, van de Brussel I bis-Verordening. Het beroep van Turistik Hava op het aan [geïntimeerde] verstrekte Turkse bewijs van vliegbevoegdheid, diens Turkse verblijfs- en werkvergunning, de situering van trainingen en medische keuringen in Turkije, de Turkse ‘nationaliteit’ van de betrokken vliegtuigen en de aansturing van de onderneming van Turistik Hava vanuit Turkije, doet niet af aan de hiervoor genoemde omstandigheden en evenmin aan de daaruit gemaakte gevolgtrekking. Dat beroep gaat bovendien voorbij aan het feit dat Turistik Hava een vestiging heeft in Lijnden, die volgens de onvoldoende weersproken stellingen van [geïntimeerde] actief bij de inrichting van diens werkzaamheden betrokken was. Dit laatste ondersteunt de hierboven gemaakte gevolgtrekking nog.

Met betrekking tot punt (iii) staat voorop dat artikel 23 van de Brussel I bis-Verordening alleen een afwijking toestaat van de volgens de artikelen 20 tot en met 22 bevoegde rechter door een forumkeuze, als partijen deze zijn overeengekomen nadat tussen hen een geschil is ontstaan of als de overeengekomen forumkeuze de betrokken werknemer de mogelijkheid geeft ervoor te kiezen de zaak aanhangig te maken bij een andere rechter dan de rechter die volgens de genoemde bepalingen bevoegd is, naast de mogelijkheid te kiezen voor laatstbedoelde rechter. De eerste voorwaarde volgt uit artikel 23, aanhef en onder 1, de tweede uit artikel 23, aanhef en onder 2, van de Brussel I bis-Verordening. De tweede voorwaarde brengt mee dat een forumkeuze die is overeengekomen voordat tussen de werkgever en de werknemer een geschil is ontstaan, zoals het onder 3.4 aangehaalde beding, alleen geldig is als zij afgezien van de bij de forumkeuze aangewezen rechter, de werknemer de mogelijkheid laat de zaak aanhangig te maken bij de volgens de artikelen 20 tot en met 22 van de Brussel I bis-Verordening bevoegde rechter. Het in de overeenkomst tussen partijen opgenomen rechts- en forumkeuzebeding voldoet niet aan de hiervoor genoemde voorwaarden, aangezien het is overeengekomen vóór het ontstaan van het voorliggende geschil en het voorziet in de uitsluitende bevoegdheid van de Turkse rechter. Daarmee zou [geïntimeerde] worden afgehouden van de volgens de Brussel I bis-Verordening bevoegde rechter en dit staat artikel 23 daarvan niet toe. Het overeengekomen beding houdt dus niet een geldige afwijking in van het bepaalde in de artikelen 20 tot met 22, zodat het [geïntimeerde] niet bindt.

Uit het bovenstaande volgt dat de Nederlandse rechter bevoegd is over de verzoeken van [geïntimeerde] te oordelen en te beslissen, ongeacht de duiding van de overeenkomst tussen partijen naar Turks recht en ongeacht de keuze voor de Turkse rechter in het daarin opgenomen rechts- en forumkeuzebeding. De bevoegdheidsregels van de artikelen 20 tot en met 23 van de Brussel I bis-Verordening zijn autonoom en uitputtend, hun toepassingsgebied wordt door die regels zelf bepaald en zij gelden gelet op het bepaalde in artikel 21, tweede lid, ongeacht de omstandigheid dat Turistik Hava haar statutaire zetel en dus haar woonplaats in de zin van artikel 63, eerste lid, van de Brussel I bis-Verordening heeft in Istanboel, Turkije, buiten de Europese Unie. Het betoog van Turistik Hava erop neerkomend dat het aannemen van bevoegdheid van de Nederlandse rechter indruist tegen de autonomie van partijen zoals uitgedrukt in de overeenkomst, de gebondenheid van Turistik Hava aan het Turkse recht en tegen de soevereiniteit van de Turkse staat, doet niets af aan de toepasselijkheid van de bevoegdheidsregels van de artikelen 20 tot en met 23 van de Brussel I bis-Verordening en staat dus niet in de weg aan de daaruit volgende bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Dat betoog wordt daarom verworpen. Het voorgaande, in samenhang met hetgeen onder 3.11 en 3.12 is overwogen over de plaats waar of van waaruit [geïntimeerde] gewoonlijk heeft gewerkt, brengt mee dat in eerste aanleg de kantonrechter en in hoger beroep dit hof bevoegd was, respectievelijk is, van de zaak kennis te nemen.

De volgende vraag die de grieven voorleggen, is of de onder 3.6 weergegeven verzoeken van partijen moeten worden beoordeeld aan de hand van het Nederlandse recht, zoals de kantonrechter heeft gedaan, of door toepassing van het door partijen bij het onder 3.4 aangehaalde beding overeengekomen Turkse recht. Turistik Hava staat het laatste voor, [geïntimeerde] het eerste. Het hof beantwoordt de genoemde vraag als volgt.

De beoordeling van de verzoeken van partijen moet plaatsvinden aan de hand van het recht dat de arbeidsovereenkomst op de desbetreffende punten beheerst. Bij de vaststelling van dat recht moet de Nederlandse rechter het bepaalde in artikel 8 van de Rome I-Verordening toepassen, opnieuw ongeacht de omstandigheid dat Turistik Hava haar statutaire zetel buiten de Europese Unie heeft en voorts ongeacht de mate waarin laatstgenoemde haar bedrijfsvoering in Turkije doet plaatsvinden. Uit het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Rome I-Verordening volgt dat de keuze van partijen voor de toepasselijkheid van Turks recht bij het aangehaalde rechts- en forumkeuzebeding, niet ertoe mag leiden dat [geïntimeerde] de bescherming verliest die hij geniet op grond van dwingende regels van het recht dat toepasselijk zou zijn bij gebreke van een rechtskeuze. Uit het bepaalde in artikel 8, tweede lid, van de Rome I-Verordening volgt dat de overeenkomst tussen partijen bij gebreke van een rechtskeuze zou worden beheerst door het recht van het land waar of van waaruit [geïntimeerde] ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk heeft gewerkt. De onder 3.11 en 3.12 genoemde omstandigheden, tezamen en in onderlinge samenhang, brengen mee dat Nederland moet worden aangemerkt als het land waar of van waaruit [geïntimeerde] gewoonlijk heeft gewerkt, zodat bij gebreke van een rechtskeuze het Nederlandse recht de overeenkomst zou beheersen. De gestelde gebondenheid van Turistik Hava aan het Turkse recht en de verdere omstandigheden betreffende de verbondenheid van haar bedrijfsvoering met Turkije, waarop Turistik Hava zich beroept, wettigen geen ander oordeel, alleen al omdat daaruit in het licht van het onder 3.11 en 3.12 overwogene niet volgt dat [geïntimeerde] gewoonlijk in of vanuit een ander land dan Nederland heeft gewerkt. Om dezelfde redenen kan, anders dan Turistik Hava betoogt, niet worden geoordeeld dat uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met Turkije dan met Nederland, in de zin van het bepaalde in artikel 8, vierde lid, van de Rome I-Verordening, zodat evenmin op deze grond tot uitsluitende toepasselijkheid van Turks recht kan worden besloten.

Uit het bovenstaande volgt dat [geïntimeerde] , de in de overeenkomst gemaakte keuze voor Turks recht ten spijt, de bescherming geniet die hem toekomt op grond van in het Nederlandse recht neergelegde dwingende regels. Van zulke regels kan naar hun aard niet worden afgeweken door een rechts- en forumkeuzebeding zoals door partijen overeengekomen en zij moeten door de rechter in weerwil van dat beding worden toegepast. De onder 3.5 genoemde brief van 30 oktober 2016 van Turistik Hava aan [geïntimeerde] laat geen andere uitleg toe dan dat de opzegging van de overeenkomst bij die brief door Turistik Hava, is gebaseerd op het noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doeltreffende bedrijfsvoering, zoals bedoeld in artikel 7:669, derde lid onder a, BW. Dat is temeer zo als in ogenschouw wordt genomen dat, gelet op de inhoud van die brief, van de gronden die de overeenkomst noemt voor beëindiging ervan door Turistik Hava vóór het verstrijken van de tijd waarvoor zij was aangegaan, uitsluitend het geval dat Turistik Hava ‘ceases to carry on business or meet its financial obligations’, in aanmerking komt. Anders dan Turistik Hava betoogt, is de opzegging dus niet, en ook niet mede, gebaseerd op andere omstandigheden dan bedoeld in artikel 7:669, derde lid onder a, BW, zodat de opzegging niet wordt bestreken door het derde lid onder h van die bepaling.

Zonder schriftelijke instemming van de werknemer kan de werkgever een arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669, derde lid onder a, BW alleen dan rechtsgeldig opzeggen als het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen hem toestemming voor de opzegging heeft verleend. Bij ontbreken van die toestemming kan de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigen op verzoek van de werknemer. Dit volgt uit het bepaalde in de artikelen 7:671, eerste lid aanhef en onder a, 7:671a, eerste lid, en 7:681, eerste lid aanhef en onder a, BW. Alle genoemde bepalingen houden dwingende regels in, zodat [geïntimeerde] daarvan de bescherming geniet. Zowel de schriftelijke instemming van [geïntimeerde] met als de toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen voor de opzegging van de overeenkomst door Turistik Hava ontbreekt. De kantonrechter was daarom bevoegd die opzegging op verzoek van [geïntimeerde] te vernietigen, zoals hij bij de bestreden beschikking heeft gedaan. Voor toewijzing van het voorwaardelijk tegenverzoek van Turistik Hava strekkend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestond en bestaat geen grond, alleen al omdat dat tegenverzoek om dezelfde redenen als hierboven overwogen niet is gebaseerd op andere omstandigheden dan bedoeld in artikel 7:669, derde lid onder a, BW en dus niet werkelijk steunt op artikel 7:669, derde lid onder h, BW. Anders dan Turistik Hava betoogt, kan het eveneens dwingende artikel 7:671b, eerste lid onder a, BW daarom geen grondslag voor ontbinding bieden. Het beroep van Turistik Hava op haar gebondenheid aan het Turkse recht bij haar bedrijfsvoering maakt, gezien de bescherming die [geïntimeerde] op grond van de toepasselijke Nederlandse regels toekomt, niet dat van haar in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zodat Turistik Hava ook in zoverre niet wordt gevolgd in het betoog dat een grond als bedoeld in artikel 7:669, derde lid onder h, BW aanwezig is en zodat, dus, voor toepassing van artikel 7:671b, eerste lid onder a, BW geen plaats is. Alle klachten die Turistik Hava heeft gericht tegen de vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, de gegeven verklaring voor recht betreffende het voortduren van die overeenkomst, de veroordeling tot betaling van loon en de afwijzing van het voorwaardelijk tegenverzoek bij de bestreden beschikking, stuiten op het voorgaande af.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft Turistik Hava zich nog beroepen op enige na de bestreden beschikking voorgevallen nadere feiten, waarmee zij kennelijk na de indiening van het beroepschrift bekend is geworden. Turistik Hava doelt hiermee in het bijzonder op het volgens haar hebben ontbroken van medewerking door [geïntimeerde] aan werkhervatting, de indiensttreding van [geïntimeerde] bij een derde, te weten Norwegian Air, na de beschikking en de opzegging van de overeenkomst tussen partijen door [geïntimeerde] op 31 mei 2017 (per 30 juni 2017). Deze opzegging en zijn indiensttreding bij Norwegian Air zijn door [geïntimeerde] erkend, onder overlegging van gedeelten van een arbeidsovereenkomst volgens welke de datum van die indiensttreding 5 juni 2017 is. De hiervoor genoemde feiten laten onverlet dat [geïntimeerde] na de opzegging op 30 oktober 2016 door Turistik Hava, blijkens door hem overgelegde e-mails aan laatstgenoemde bij herhaling tegen die opzegging bezwaar heeft gemaakt en in ieder geval bij e-mail van 24 november 2016 zich uitdrukkelijk bereid en beschikbaar heeft verklaard tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden voor Turistik Hava (‘I remain available for work’). Uit niets blijkt dat die bereidheid en beschikbaarheid vóór de datum waartegen [geïntimeerde] de overeenkomst later zelf heeft opgezegd (30 juni 2017), zijn komen te ontbreken, ook niet uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] klaarblijkelijk op zoek is gegaan naar een andere dienstbetrekking en deze na verloop van tijd ook heeft gevonden, bij Norwegian Air. De door Turistik Hava bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep aangevoerde nadere feiten geven daarom geen grond voor andere beslissingen dan bij de bestreden beschikking gegeven, noch op het punt van de vernietiging van de opzegging door Turistik Hava, noch op het punt van de veroordeling tot loonbetaling, noch op enig ander punt.

De slotsom uit het bovenstaande is dat het hoger beroep tevergeefs is ingesteld en dat de bestreden beschikking dus zal worden bekrachtigd, zowel wat betreft de verzoeken van [geïntimeerde] als wat betreft het voorwaardelijk tegenverzoek. Turistik Hava heeft in hoger beroep geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven, zodat haar bewijsaanbod in het beroepschrift, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Turistik Hava worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.