Gerechtshof Amsterdam, 20-08-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3081, 200.255.020/01

De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking overwogen dat [geïntimeerde] is ontslagen op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub a BW en dat Under Armour niet aan het herplaatsingsvereiste als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW heeft voldaan. De rechtbank heeft op grond daarvan Under Armour veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een billijke vergoeding van € 100.000,00 bruto en van € 2.775,00 aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten en heeft de verzoeken van [geïntimeerde] voor het overige afgewezen en Under Armour veroordeeld in de kosten van de procedure.

Under Armour betoogt in het principaal appel bij grieven I tot en met IV dat de rechtbank het herplaatsingsvereiste op een onjuiste en onbegrijpelijke manier heeft uitgelegd en toegepast door te oordelen dat Under Armour niet aan de herplaatsingsverplichting heeft voldaan. Grief V is gericht tegen de hoogte van de toegekende billijke vergoeding. Grief VI ziet op de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. [geïntimeerde] heeft in zijn incidenteel appel met grief A bepleit dat hem een billijke vergoeding ter grootte van € 302.883,82 bruto toekomt. In grief B verzoekt [geïntimeerde] om Under Armour te veroordelen tot betaling van een bonus over 2018 ter grootte van € 22.684,00. Het hof overweegt met betrekking tot de grieven het volgende.

Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] is ontslagen wegens het verval van zijn functie in het kader van een reorganisatie, derhalve op de zogenoemde a-grond. Beoordeeld dient te worden of Under Armour voldaan heeft aan haar verplichting ingevolge artikel 7:669 lid 1 BW, nader uitgewerkt in artikel 9 en 10 van de Ontslagregeling, om te onderzoeken of [geïntimeerde] binnen een redelijke termijn te herplaatsen was in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing. Partijen zijn het er, blijkens hetgeen zij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben verklaard, over eens dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW en artikel 10 van de Ontslagregeling in dit geval heeft gelopen van 26 juni 2018 tot 27 juli 2018.

Under Armour heeft aangevoerd dat binnen de eigen organisatie geen herplaatsingsmogelijkheden bestonden. Voor de nieuwe functie van Senior Director, FP&A - Europe, later gewijzigd in FP&A - EMEA, was [geïntimeerde] niet geschikt. Voor de functie van Director Controller Europe was al begin 2018, via en op initiatief van [geïntimeerde] zelf, [Z] aangetrokken. Omdat Under Armour geen zeggenschap heeft over het personeelsbeleid in de andere ondernemingen binnen de UA-groep, lag herplaatsing van [geïntimeerde] concern-breed niet in de rede. Daarom mocht Under Armour bij haar herplaatsingsonderzoek mogelijke passende functies voor [geïntimeerde] binnen de UA-groep maar buiten Under Armour buiten beschouwing laten. Ook als moet worden aangenomen dat het herplaatsingsonderzoek van Under Armour zich wel had moeten uitstrekken tot de gehele UA-groep, treft Under Armour geen verwijt. De functie van Director FP&A-LATAM kwam pas op 24 augustus 2018 vacant ná het verstrijken van de redelijke termijn en [geïntimeerde] was toen al uit dienst. Andere passende functies waren ten tijde van de reorganisatie binnen de Finance organisatie noch gedurende de redelijke termijn beschikbaar dan wel voorzienbaar. Under Armour stelt dat zij zich voldoende heeft ingespannen ten behoeve van de herplaatsing van [geïntimeerde] en dat daarmee de redelijke grond voor het ontslag van [geïntimeerde] een gegeven was. De conclusie moet zijn dat aan een billijke vergoeding niet wordt toegekomen, aldus Under Armour.

Het hof stelt voorop dat Under Armour verplicht was om bij het door haar te verrichten onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden voor [geïntimeerde] mede arbeidsplaatsen in andere tot de UA-groep behorende ondernemingen te betrekken (artikel 9 lid 2 Ontslagregeling). Vast staat tussen partijen dat Under Armour dat niet heeft gedaan. Tevens staat vast dat Under Armour in het geheel niet met [geïntimeerde] heeft gesproken over potentiële herplaatsingsmogelijkheden. Van Under Armour had dit wel verwacht mogen worden, mede gelet op het feit dat [geïntimeerde] wereldwijd werkzaam is geweest zowel binnen als buiten de UA-groep. Aan Under Armour kan worden toegegeven dat de kans op herplaatsing van [geïntimeerde] in een passende functie binnen de UA-groep maar buiten Europa vermoedelijk gering was, terwijl Under Armour bovendien voldoende heeft onderbouwd dat zij herplaatsing van [geïntimeerde] in een eventuele passende functie binnen de UA-groep maar buiten Europa niet had kunnen afdwingen. Een en ander neemt niet weg dat [geïntimeerde] door de nalatigheid van Under Armour iedere kans op herplaatsing in een passende functie binnen de UA-groep is ontnomen. Het hof concludeert dat het ontslag aldus in strijd met artikel 7:669 BW is gegeven. Gelet op het bepaalde in artikel 7:682 lid 3 jo. 7:671 lid 1 aanhef en sub e BW bestaat om die reden grond om aan [geïntimeerde] ten laste van Under Armour een billijke vergoeding toe te kennen. De grieven I tot en met IV in principaal appel falen derhalve.

Under Armour heeft zich juist op het standpunt gesteld dat de door de rechtbank toegekende billijke vergoeding veel te hoog is. Zij heeft aangevoerd dat herplaatsingsinspanningen in geen geval tot herplaatsing en dus tot instandhouding van het dienstverband van [geïntimeerde] zouden hebben geleid. Dat [geïntimeerde] geen herstel van zijn arbeidsovereenkomst kon vragen, is inherent aan het zijn van statutair bestuurder, voor welke functie [geïntimeerde] overigens al die tijd goed beloond is geweest, en vormt geen factor die een rol mag spelen in het kader van het bepalen van de hoogte van een billijke vergoeding. [geïntimeerde] is financieel volledig gecompenseerd voor de niet in acht genomen opzegtermijn. De 30%-regeling was vanaf eind juni 2018 niet meer van toepassing op [geïntimeerde] omdat hij daarna in fiscale zin niet langer actief werkzaam was. Bovendien is [geïntimeerde] direct na zijn ontslag op wereldreis gegaan en heeft zich onvoldoende ingespannen om zijn toekomstige inkomstenverlies te beperken. [geïntimeerde] heeft niet uitgelegd waarom hij geen WW-uitkering heeft aangevraagd ter beperking van zijn gestelde inkomensschade. Vast staat dat hij alweer passend werk elders heeft gevonden, aldus Under Armour.

[geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op een bonus over het (gehele) jaar 2018 ten bedrage van € 22.684,00. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat een werknemer volgens de bonusregeling weliswaar slechts voor die bonus in aanmerking kan komen als hij in het voorjaar van 2019 nog in actieve dienst is, maar acht toepassing van de desbetreffende bepaling van de bonusregeling in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De bonus moet volgens [geïntimeerde] worden gezien als een beloning voor de werknemer die hij zal ontvangen als hij aan bepaalde doelstellingen heeft voldaan. Onbetwist is dat [geïntimeerde] goed heeft gefunctioneerd. Ook andere werknemers hebben of zullen de bonus ontvangen. Daarbij komt dat het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen vanuit Under Armour is gekomen, aldus [geïntimeerde] .

Under Armour heeft tot verweer aangevoerd dat de bonusregeling integraal van toepassing is binnen Under Armour en voor alle werknemers op gelijke wijze wordt toegepast. Reeds hierom is toepassing van de bonusregeling niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het betreft een discretionaire bevoegdheid zodat ieder jaar opnieuw op basis van de bonustargets dient te worden vastgesteld of een medewerker hiervoor in aanmerking komt. Het is dan ook onjuist dat [geïntimeerde] de bonus over 2018 hoe dan ook zou hebben gekregen. Het initiatief tot [geïntimeerde] ’s ontslag is weliswaar van Under Armour gekomen maar de omstandigheid dat de functie van [geïntimeerde] is vervallen door een reorganisatiewijziging valt Under Armour niet aan te rekenen. Ten slotte heeft [geïntimeerde] in 2018 maar een beperkte periode feitelijk gewerkt.

Het hof stelt voorop dat het bepaalde in de bonusregeling duidelijk is, te weten dat slechts aanspraak bestaat op een bonus indien [geïntimeerde] nog in dienst was bij Under Armour op het tijdstip van uitbetalen van een toegekende bonus. Daarbij komt geen betekenis toe aan het gegeven op wiens initiatief de beëindiging van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt. Voor enige andere uitleg bestaat geen aanknopingspunt. Voorts heeft te gelden dat het in beginsel een werkgever vrij staat aan de eventuele verschuldigdheid van een bonus de voorwaarde te verbinden dat de betreffende werknemer nog in dienst moet zijn van de werkgever op het moment dat de bonus tot uitkering komt. De omstandigheden die [geïntimeerde] heeft aangevoerd, maken dit niet anders. Dat een en ander naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden is niet gebleken. Grief B in incidenteel appel slaagt daarom niet.

Under Armour heeft gesteld dat de rechtbank alle verzoeken en nevenvorderingen van [geïntimeerde] had moeten afwijzen en dat zij daarom ten onrechte is veroordeeld in buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] zonder nadere toelichting verzocht om Under Armour te veroordelen tot betaling van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten ter grootte van € 2.275,00. Het hof stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] daadwerkelijk buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht. Zowel het in eerste aanleg toegewezen bedrag als het thans door [geïntimeerde] verzochte bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief dat hoort bij de hoogte van de billijke vergoeding die hierna zal worden toegewezen. Het hof zal de vergoeding daarom toewijzen tot het toepasselijke wettelijke tarief van € 1.075,00. Gelet op de afloop van het hoger beroep bestaat geen aanleiding om anders te beslissen over de kosten van de procedure in eerste aanleg dan de rechtbank heeft gedaan. Grief VI in principaal appel slaagt gedeeltelijk.

De grieven V en VI in principaal beroep slagen (deels) en de grieven in principaal appel en in incidenteel appel falen voor het overige. De beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover Under Armour daarbij is veroordeeld meer aan [geïntimeerde] te betalen dan € 30.000,00 ter zake van billijke vergoeding en € 1.075,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en voor het overige worden bekrachtigd. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling aan Under Armour hetgeen Under Armour meer heeft betaald dan genoemde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd, waartegen [geïntimeerde] geen zelfstandig verweer heeft gevoerd. In principaal appel zullen de proceskosten worden gecompenseerd nu beide partijen op enige punten in het ongelijk zijn gesteld. In incidenteel appel zal [geïntimeerde] , als de daarin in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten.