Gerechtshof Amsterdam, 08-07-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3182, 200.215.784/04 OK en 200.215.784/05 OK
Gerechtshof Amsterdam, 08-07-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3182, 200.215.784/04 OK en 200.215.784/05 OK
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 8 juli 2019
- Datum publicatie
- 20 september 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2019:3182
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2020:1593, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 200.215.784/04 OK en 200.215.784/05 OK
Inhoudsindicatie
uitspraak van de ondernemingskamer van 8 juli 2019: OK wijst onmiddelijke vz toe
Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummers: 200.215.784/04 OK en 200.215.784/05 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 8 juli 2019
inzake:
in de zaak met zaaknummer 200.215.784/04 OK
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEUS EX MACHINA (D.E.M.) B.V.,
gevestigd te Haarlem,
VERZOEKSTER,
advocaten: mrs. M.W.E. Evers en J.A.I. Verheul, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n
J.A. VAN DER HAVE,
in zijn hoedanigheid van tijdelijk bestuurder,
kantoorhoudende te Amsterdam,
VERZOEKER
advocaten: mrs. M.W.E. Evers en J.A.I. Verheul, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n
E.L. ZETTELER,
in haar hoedanigheid van beheerder van aandelen,
kantoorhoudende te Utrecht,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. G. Konings, kantoorhoudende te Utrecht.
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEUS EX MACHINA (D.E.M.) B.V.,
gevestigd te Haarlem,
VERWEERSTER,
in die hoedanigheid niet verschenen,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JKS HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR D.E.M.,
gevestigd te Haarlem,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: mr. W.E. Pors en mr. M.J. Geus, kantoorhoudende te Den Haag,
e n t e g e n
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mr. P.D. Olden en mr. B.F.L.M. Schim, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRETIUM B.V.,
gevestigd te Haarlem,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRIVILEGE B.V.,
gevestigd te Haarlem,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
D.E.M. MANAGEMENT SERVICES B.V.,
gevestigd te Haarlem,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OMEGA MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Haarlem,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXCELLENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SUPRIEUR B.V.,
gevestigd te Haarlem,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRANK SOLUTIONS B.V.,
gevestigd te Haarlem,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DMC SERVICES B.V.,
gevestigd te Haarlem,
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRIVILEGE FINANCE B.V.,
gevestigd te Haarlem,
13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GERECHT INCASSO B.V.,
gevestigd te Haarlem,
14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
METUS TEMPUS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATLAS SUPPORT B.V.,
gevestigd te Haarlem,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: mr. W.E. Pors en mr. M.J. Geus, kantoorhoudende te Den Haag,
in de zaak met zaaknummer 200.215.784/05 OK
1. [B],
wonende te [....] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JKS HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR D.E.M.,
gevestigd te Haarlem,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRETIUM B.V.,
gevestigd te Haarlem,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRIVILEGE B.V.,
gevestigd te Haarlem,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
D.E.M. MANAGEMENT SERVICES B.V.,
gevestigd te Haarlem,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OMEGA MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Haarlem,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXCELLENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SUPRIEUR B.V.,
gevestigd te Haarlem,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRANK SOLUTIONS B.V.,
gevestigd te Haarlem,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DMC SERVICES B.V.,
gevestigd te Haarlem,
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRIVILEGE FINANCE B.V.,
gevestigd te Haarlem,
13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GERECHT INCASSO B.V.,
gevestigd te Haarlem,
14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
METUS TEMPUS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATLAS SUPPORT B.V.,
gevestigd te Haarlem,
VERZOEKSTERS,
advocaten: mr. W.E. Pors en mr. M.J. Geus, kantoorhoudende te Den Haag,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEUS EX MACHINA (D.E.M.) B.V.,
gevestigd te Haarlem,
VERWEERSTER,
advocaten: mrs. M.W.E. Evers en J.A.I. Verheul, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
[A] ,
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mr. P.D. Olden en mr. B.F.L.M. Schim, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.
1 Het verloop van het geding
In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
- -
-
Deus Ex Machina (D.E.M.) B.V. met DEM,
- -
-
J.K.S. Holding met JKS,
- -
-
Stichting administratiekantoor D.E.M. met STAK,
- -
-
[A] met [A] ,
- -
-
[B] met [B] ,
- -
-
JKS, [B] en STAK met JKS c.s.,
- -
-
verzoeksters tevens belanghebbenden 4 tot en met 15 met de dochtervennootschappen,
- -
-
E.L. Zetteler met Zetteler of de beheerder,
- -
-
J.A. van der Have met Van der Have,
- -
-
Sman Business Value met Sman,
- -
-
Duff & Phelps Valuation and Corporate Finance Advisors met Duff & Phelps.
Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 5 en 12 januari 2016, 16 februari 2016, 28 april 2016, 10 mei 2016, 13 december 2016, 17 maart 2017, 23 januari 2018 en 9 april 2019.
Bij de beschikkingen van 5 en 12 januari 2016, 16 februari 2016, 28 april 2016, 10 mei 2016, 13 december 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van DEM over de periode vanaf 1 januari 2011, mr. S.M. Bartman aangewezen als onderzoeker, en bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [B] geschorst als bestuurder van DEM, Van der Have aangewezen als bestuurder van DEM en bepaald dat de aandelen die JKS, [A] en Stichting Administratiekantoor DEM - laatstgenoemde voor zover nodig - in DEM houden ten titel van beheer zijn overgedragen aan Zetteler.
Bij de beschikking van 17 maart 2017 heeft de Ondernemingskamer onder meer bepaald dat het op die dag ter griffie neergelegde verslag (met bijlagen) van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van DEM ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.
Bij de beschikking van 23 januari 2018 heeft de Ondernemingskamer, zakelijk weergegeven, verstaan dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van DEM, zoals nader in die beschikking overwogen, in de periode 1 januari 2011 tot 5 januari 2016 en dat [B] voor dit wanbeleid verantwoordelijk is. De Ondernemingskamer heeft bij wijze van voorziening vooralsnog voor de periode van twee jaar te rekenen vanaf de dag van die beschikking, (i) [B] geschorst als bestuurder van DEM, (ii) Van der Have tot bestuurder van DEM benoemd en (iii) alle aandelen die worden gehouden in het kapitaal van DEM ten titel van beheer overgedragen aan Zetteler als beheerder van die aandelen.
Bij de beschikking van 9 april 2019 heeft de Ondernemingskamer de dochtervennootschappen niet ontvankelijk verklaard in het verzoek en het verzoek van JKS en STAK afgewezen. Het verzoek aan de Ondernemingskamer van genoemde partijen hield, kort gezegd, in
primair (i) de getroffen voorzieningen te wijzigen in die zin dat voorzieningen waarbij [B] is geschorst als bestuurder van DEM en Van der Have is benoemd en aangewezen als bestuurder van DEM worden opgeheven en (ii) een voorziening te treffen waarbij een tijdelijk commissaris, niet zijnde Van der Have, wordt benoemd, en
subsidiair (i) Van der Have te vervangen als tijdelijk bestuurder van DEM en een nieuwe bestuurder van DEM te benoemen en aan te wijzen en (ii) de aandelen die DEM houdt in de dochtervennootschappen ten titel van beheer over te dragen aan Zetteler.
DEM heeft bij op 23 april 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
a. de overdracht ten titel van beheer van de door [A] gehouden aandelen in het kapitaal van DEM aan Zetteler, op te heffen;
b. te bepalen dat DEM de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van Van der Have en Zetteler ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid jegens DEM, JKS, STAK, [B] en de dochtervennootschappen vanwege onbehoorlijke taakvervulling en /of onrechtmatig handelen tijdens de tijdelijke aanstelling betaalt;
c. te bepalen dat Van der Have bevoegd is:
i. een bedrag van vooralsnog € 1 miljoen in escrow te plaatsen, zodanig dat Van der Have en Zetteler hierover tot hun genoegen kunnen beschikken, ter voldoening van de hiervoor onder b bedoelde kosten van verweer;
en/of
ii. op andere wijze, conform nog over te leggen conceptbesluiten, zeker te stellen dat een bedrag van vooralsnog € 1 miljoen buiten het vermogen en de macht van DEM wordt gereserveerd, zodanig dat Van der Have en Zetteler hierover tot hun genoegen kunnen beschikken, ter voldoening van de hiervoor onder b bedoelde kosten van verweer;
d. een of meer andere naar het oordeel van de Ondernemingskamer passende voorziening(en) te treffen en/of reeds eerder door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen te wijzigen;
kosten rechtens.
Bij brief van 8 mei 2019 heeft mr. Evers de Ondernemingskamer medegedeeld dat de verzoeken van DEM met betrekking tot de kosten van het verweer, zoals opgenomen in het hierboven weergegeven petitum onder b en c tevens worden gedaan door Van der Have en Zetteler, en dat mr. Evers en mr. Verheul daarbij als advocaten van Van der Have optreden en dat mr. Konings optreedt als advocaat van Zetteler.
Bij brief van 14 mei 2019 heeft de Ondernemingskamer partijen bericht in aansluiting op bovengenoemde brief van 8 mei 2019 van mr. Evers, dat het verzoekschrift van DEM in zoverre ook wordt geacht te zijn ingediend door Van der Have en Zetteler.
[B] , JKS , STAK en de dochtervennootschappen hebben bij op 17 mei 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht DEM (en [A] ) te verbieden:
a. uitvoering te geven aan een hieronder nader te duiden vaststellingsovereenkomst (hierna: de VSO), waarbij de aandelen die [A] houdt in DEM door DEM worden gekocht;
b. de op basis van de VSO vastgestelde koopprijs voor die aandelen aan [A] te betalen,
althans een of meer naar het oordeel van de Ondernemingskamer passende voorzieningen te treffen,
een en ander met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.
DEM heeft bij op 3 juni 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van [B] en de dochtervennootschappen in het verzoek en voorts tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van verzoeksters in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
JKS c.s. en de dochtervennootschappen hebben bij op 3 juni 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een aanvulling van de gronden van het verzoek, met producties, geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van DEM, met veroordeling van DEM in de kosten van het geding.
[A] heeft bij op 3 juni 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van [B] en de dochtervennootschappen in hun verzoek en voorts tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van verzoeksters, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding, te verhogen met wettelijke rente indien niet binnen twee weken nadat de uitspraak is gewezen aan deze kosten is voldaan.
DEM heeft bij op 11 juni ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen gewijzigd verzoekschrift haar verzoek aldus gewijzigd dat de woorden “en/of” tussen hetgeen hierboven is weergegeven onder 1.7 sub c onder (i) en (ii) worden gewijzigd in “en”.
De verzoeken in beide zaken zijn gezamenlijk behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 juni 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, met uitzondering van mr. Konings aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Mr. Konings heeft bevestigd, in aansluiting op de brief van de Ondernemingskamer van 14 mei 2019, dat hij namens Zetteler een zelfstandig tegenverzoek heeft ingediend dat gelijkluidend is aan het gewijzigd verzoek van DEM. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2 De feiten
De Ondernemingskamer gaat - in aanvulling op de reeds vastgestelde feiten in de beschikkingen van 23 januari 2018 en 9 april 2019 in deze procedure - uit van de volgende feiten:
De statuten van DEM bepalen in artikel 7, zakelijk weergegeven en voor zover relevant, dat DEM volgestorte aandelen mag verkrijgen met inachtneming van het ter zake in de wet bepaalde. In artikel 8 lid 4 van de statuten staat dat overdracht van één of meer aandelen slechts kan plaatsvinden na voorafgaande goedkeuring van het bestuur.
Op 15 maart 2019 hebben DEM en [A] de VSO gesloten. In de preambule van de VSO staat onder meer:
“G Naar het oordeel van DEM hebben het voortslepen van de geschillen en de procedures een diepgaand negatief effect op de toestand van DEM en de met haar verbonden onderneming. Daarnaast meent DEM dat het, ook los van de lopende procedures, in het belang van de onderneming is dat JKS/ [B] en [A] uit elkaar gaan. Reeds om die reden is het belang van DEM bij beëindiging van de geschillen en procedures gegeven. Deze leggen bovendien een aanzienlijk beslag op de (management)tijd en middelen van de DEM-groep, en de middelen van de andere partijen, en de onzekerheden omtrent de uitkomst van de Uittredingsprocedure [Ondernemingskamer: zie hierna onder 2.6] belemmeren de ontwikkeling en nopen tot een onwenselijke terughoudendheid in het doen van Investeringen. Voor [A] is het belang van een schikking ook gelegen in de wens, gelet op zijn leeftijd, het dossier te kunnen sluiten.
H DEM en [A] wensen hun geschillen definitief te beslechten, onder de voorwaarden als opgenomen in de onderhavige [VSO].”
De VSO bevat onder meer de volgende bepalingen:
“ 1 Bindende vaststelling van de prijs van de [A] Aandelen
Binnen 3 werkdagen na ondertekening van deze [VSO] geven Partijen aan drs. P. Hoiting RA RV en drs. G. Rooijackers RC RV verbonden aan Sman (...) de opdracht om - ten behoeve van de transactie als beschreven in artikel 2 - tussen Partijen bindend de prijs van de [A] Aandelen vast te stellen, een en ander met Inachtneming van de bepalingen en de uitgangspunten zoals vastgelegd in deze [VSO]. (...)
Bij de vaststelling van de prijs van de [A] Aandelen [zal Sman] de navolgende uitgangspunten dienen te hanteren, welke uitgangspunten tussen Partijen hierbij worden vastgesteld, en zijn zij voor het overige vrij om naar hun eigen inzicht de prijs te bepalen:
(i) de bij de waardering te hanteren peildatum voor de [A] Aandelen zal zijn 9 juli 2014 (de datum van het Tussenvonnis). [Sman zal] aldus (...) rekening houden met feiten, omstandigheden en verwachtingen die op de peildatum bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn en niet met dergelijke feiten, omstandigheden of verwachtingen van na de peildatum;
(ii) [Sman zal] één bedrag noemen als de prijs van de [A] Aandelen die zij per de peildatum vaststellen, en niet werken met een range of bandbreedte. (...)
(iii) [Sman is] vrij in de keuze voor de te hanteren waarderingsmethode en/of de te hanteren combinatie van waarderingsmethoden. In dat kader stellen Partijen wel vast dat onderbouwde en consistente informatie wat betreft de zogenaamde herpositionering en de daarbij behorende businessplannen van de DEM-groep in dat kader ontbreken en dat dit een betrouwbare inschatting van toekomstige kasstromen, benodigd voor een DCF-waardering, ernstig bemoeilijkt zo niet onmogelijk maakt;
(iv) bij de vaststelling van de prijs van de [A] Aandelen zal worden verondersteld dat de [A] Aandelen nog steeds 20% van het kapitaal vertegenwoordigen, zowel wat betreft de preferente aandelen als wat betreft de gewone aandelen, en aldus zal de verwatering van de gewone aandelen die als gevolg van de 2012 uitgifte heeft plaatsgevonden worden genegeerd. (...)
(...)
(vii) [Sman zal] zich baseren op da navolgende informatie: (a) de informatie die door Partijen desgevraagd wordt verstrekt als genoemd In artikel 1.3, (b) informatie afkomstig van enige website van de DEM-groep en (c) openbare objectieve informatie betreffende de markten waarop de DEM-groep zich begeeft. (...)
Partijen zullen [Sman] alle informatie verstrekken die [Sman] in het kader van de aan hen verstrekte opdracht aan Partijen, doch met inachtneming van de peildatum van 9 juli 2014, verzoekt te verstrekken voorzover Partijen deze voorhanden hebben (...). Voorts komen Partijen overeen dat in ieder geval aan [Sman] de navolgende informatie zal worden verstrekt direct bij aanvang van de werkzaamheden van [Sman]: (i) de vastgestelde jaarrekeningen van DEM - en voorzover voorhanden: van de Dochtervennootschappen - tot en met boekjaar 2014 en desgevraagd door Deskundigen: over latere boekjaren, (ii) de (waarderings)rapporten die [A] , JKS en DEM in de Uittredingsprocedure hebben ingebracht en (iii) de rechtelijke uitspraken die zijn gedaan in de Uittredingsprocedure en de Enquêteprocedure.
(...)
2 Overname [A] Aandelen tegen de door [Sman] vastgestelde prijs
Het bestuur van DEM verleent hierbij op grond van artikel 8.4 van de statuten van DEM op verzoek van [A] reeds goedkeuring aan de overdracht door [A] van de [A] Aandelen aan DEM in overeenstemming met deze [VSO], en DEM zal deze goedkeuring voor zover nodig in verband met de Closing nogmaals bevestigen.
Als onderdeel van de Closing zal [A] eveneens aan DEM overdragen alle (eventuele) rechten, vorderingen en aanspraken op JKS, STAK en [B] dan wel (ter keuze van DEM) zal [A] bij wijze van onherroepelijk en onvoorwaardelijk derdenbeding ten gunste van JKS, STAK en [B] , afstand doen van alle dergelijke rechten, vorderingen en aanspraken. Ter effectuering van de in dit artikellid bedoelde overdracht c.q. afstand van alle (eventuele) rechten, vorderingen en aanspraken op JKS, STAK en [B] zal [A] , als onderdeel van de Closing, een daartoe strekkende akte van overdracht c.q. afstand ondertekenen en meewerken aan eventuele andere handelingen die daarvoor noodzakelijk zijn.