Gerechtshof Amsterdam, 03-09-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3232, 200.247.727/01

[appellante] heeft bij inleidend verzoekschrift ingevolge artikel 46 Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) de rechtbank verzocht ABN AMRO te bevelen de persoonsgegevens van [appellante] uit de registers te verwijderen en verwijderd te houden en zich voor het overige te onthouden van elke vorm van verwerking of registratie van persoonsgegevens waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [appellante] betrokken zou zijn geweest bij welke vorm van onregelmatig handelen dan ook, op straffe van een dwangsom. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. Tegen deze beslissing komt [appellante] op met vijf grieven.

Met de grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, wordt, samengevat, opgekomen tegen de overweging van de rechtbank dat sprake is van een (als oplichting in de zin van artikel 326 Wetboek van Strafrecht (Sr) te kwalificeren) ernstige verdenking dat [appellante] opzettelijk, met behulp van een factuur ABN AMRO heeft bewogen tot afgifte van geld uit het bouwdepot en dit niet heeft aangewend voor het bestemde doel. Voorts voert [appellante] aan dat moet worden uitgegaan van het oordeel van de rechtbank en van dit hof in de ontbindingsprocedure dat – kort gezegd – op grond van de feiten en omstandigheden niet kan worden gezegd dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan hypotheekfraude. Ten slotte betoogt [appellante] dat ABN AMRO in strijd met het Protocol heeft nagelaten aangifte te doen van enig strafbaar feit. ABN AMRO heeft de grieven bestreden.

Sinds 25 mei 2018 is de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) van toepassing en is de Wbp vervallen . Op grond van het overgangsrecht, artikel 48 lid 10 Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming (Uitvoeringswet AVG), is op schriftelijke verzoeken als bedoeld in artikel 46 Wbp, die reeds aanhangig zijn op het moment van inwerkingtreding van de Uitvoeringswet AVG, het recht van toepassing zoals dit gold voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Uitvoeringswet AVG. Nu deze overgangsbepaling in het onderhavige geval van toepassing is, zal het verzoek worden beoordeeld op grond van de Wbp.

Het opnemen van (rechts)personen in het Incidentenregister en het daaraan gekoppelde EVR kan voor de betrokkene vergaande consequenties hebben. Derhalve dienen daaraan hoge eisen te worden gesteld en dient de procedure rondom het opnemen in de registers met voldoende waarborgen te zijn omkleed. Het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) heeft destijds geoordeeld dat verwerking van persoonsgegevens overeenkomstig het Protocol rechtmatig is. Het Protocol moet dan ook worden beschouwd als een regeling die voldoet aan de waarborgen die de Wbp voor de verwerking van persoonsgegevens voorschrijft.

Vast staat dat [appellante] het door haar ondertekende declaratieformulier en de daaraan ten grondslag gelegde offerte van € 32.368,- heeft ingediend bij ABN AMRO ter voldoening van het voorschot op de door Trishul geoffreerde werkzaamheden. Uit de door de afdeling SIM verrichte bankrekeninganalyse is gebleken dat [appellante] het uit het bouwdepot ontvangen bedrag van € 32.368,- niet op de in de offerte omschreven wijze, te weten per bankoverschrijving aan [B] , heeft voldaan, en dat dit bedrag evenmin is overgemaakt naar de door Trishul bij ING Bank aangehouden bankrekening. Het had op de weg van [appellante] gelegen aan te tonen dat zij desalniettemin het geldbedrag wel heeft aangewend voor de betaling van de voorschotfactuur. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellante] verklaard dat zij op verzoek van [A] ter voldoening van de factuur een aanbetaling van € 6.000,- en vervolgens een bedrag van € 54.000,- contant heeft opgenomen van haar bankrekening, dat zij deze bedragen voor dit doel aan [A] heeft overhandigd en dat zij niet weet wat er nadien met deze bedragen is gebeurd, nu het contact met Trishul enkel via [A] verliep en haar relatie met [A] ernstig is verstoord. Nog daargelaten dat [appellante] deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd, acht het hof deze stelling niet aannemelijk nu de opgenomen bedragen van € 6.000,- en € 54.000,- niet overeenkomen met het door Trishul in rekening gebrachte voorschot. Bovendien heeft zij het bedrag van € 54.000,- pas op 22 april 2010 opgenomen, derhalve acht maanden na dagtekening van de voorschotfactuur en na ontvangst van het geld uit het bouwdepot. Met ABN AMRO is het hof van oordeel dat evident is dat gelden uit het bouwdepot slechts dienen te worden aangewend voor betaling van gedeclareerde facturen en dat de factuur moet worden voldaan overeenkomstig de daarin beschreven wijze. Nu [appellante] dit heeft nagelaten en, zoals overwogen, betaling van genoemde factuur op andere wijze niet is gebleken, moet het ervoor worden gehouden dat zij de uit het bouwdepot gedeclareerde geldbedrag niet heeft aangewend voor de betaling van de voorschotfactuur van Trishul.

Anders dan [appellante] stelt, is een en ander op zichzelf reeds voldoende grond voor registratie van haar persoonsgegevens in de registers. Het hiervoor omschreven handelen van [appellante] is immers te kwalificeren als een incident als bedoeld in artikel 3.1.1 van het Protocol. ABN AMRO heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het niet aanwenden van de uit het bouwdepot gedeclareerde gelden voor de overeengekomen bouwwerkzaamheden aan de onroerende zaak immers tot het gevolg kan leiden dat het onderpand van de hypothecaire geldlening in waarde afneemt. Dat mogelijk geen sprake is geweest van een dergelijke waardevermindering, nu derden werkzaamheden aan de onroerende zaak hebben uitgevoerd, doet daaraan niet af. Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van [appellante] te kwalificeren als een gebeurtenis die als gevolg heeft, zou kunnen hebben of heeft gehad dat de belangen van de financiële instelling in het geding zijn of kunnen zijn. Daarnaast voldoet het handelen van [appellante] aan de vereisten voor registratie in het EVR als bedoeld in artikel 5.2.1 van het Protocol. Gelet op het hiervoor overwogene is naar het oordeel van het hof immers voldoende aannemelijk dat de handelwijze van [appellante] een bedreiging vormde of kon vormen voor de (financiële) belangen van ABN AMRO, en staat in voldoende mate vast dat [appellante] bij deze gedraging betrokken is geweest. Dat door ABN AMRO geen aangifte van een strafbaar feit is gedaan staat op zichzelf niet in de weg aan vastlegging van de persoonsgegevens van [appellante] in het EVR, nu in artikel 5.2.1 onder b van het Protocol slechts is bepaald dat in principe aangifte of klacht bij een opsporingsambtenaar wordt gedaan. Voor verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens is een veroordeling door de strafrechter evenmin vereist (vgl. HR 25 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4720).

Het hiervoor onder 3.5 overwogene leidt eveneens tot de conclusie dat sprake is van een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld ter zake van (betrokkenheid bij) oplichting in de zin van artikel 326 Sr. Met de rechtbank is het hof immers van oordeel dat op grond van de niet (voldoende) weersproken feiten voldoende aannemelijk is dat [appellante] opzettelijk met behulp van een factuur ABN AMRO heeft bewogen tot afgifte van een geldbedrag uit het bouwdepot en dit niet heeft aangewend voor het bestemde doel, en dat deze feiten een bewezenverklaring als bedoeld in artikel 350 Sv kunnen dragen. Dat het hof in de beschikking op 18 december 2018 tussen partijen gewezen in verband met het hoger beroep tegen een door de kantonrechter Amsterdam afgewezen verzoek van ABN AMRO tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft overwogen dat niet kan worden gezegd dat [appellante] zich heeft schuldig gemaakt aan hypotheekfraude doet aan hetgeen hiervoor is overwogen niet af nu de rechtsvragen en het toetsingskader in beide procedures verschillen.

Voorts dient de vraag te worden beantwoord of de registratie in het EVR voldoet aan het proportionaliteitsbeginsel in de zin van artikel 5.2.1 onder c van het Protocol. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen dienen hoge eisen te worden gesteld aan de grond(en) voor opname in de registers. In het onder 3.5 overwogene ligt besloten dat die gronden zich voordoen. [appellante] heeft aangevoerd dat handhaving van de registraties in de registers meebrengt dat zij geen kans meer maakt op een dienstverband in de financiële sector. ABN AMRO heeft aangevoerd dat de registraties niet disproportioneel zijn omdat [appellante] voor haar inkomensvoorziening niet afhankelijk is van de financiële sector, ABN AMRO de persoonsgegevens van [appellante] voor een relatief beperkte periode van drie jaar in het EVR heeft opgenomen en omdat [appellante] momenteel niet solliciteert. Hoewel de registratie van de persoonsgegevens van [appellante] in de registers in het onderhavige geval mogelijk negatieve gevolgen heeft voor haar carrièreperspectieven in de financiële sector, acht het hof de registratie – mede gelet op de omstandigheid dat ABN AMRO een beperkte registratietermijn van drie jaar heeft gehanteerd, die reeds op 1 augustus 2020 zal eindigen – niet disproportioneel.

De slotsom is dat de grieven falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.