Gerechtshof Amsterdam, 17-09-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3490, 200.233.095/01

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- primairen (meer en uiterst) subsidiair een verklaring voor recht dat [X] & [Y] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van dat deel van de arbeidsovereenkomst tussen partijen waarin zij de toezegging heeft gedaan voor haar medewerkers een collectieve verzekering af te sluiten die voorziet in een aanvulling op de WGA-uitkering tot 70% van het laatstgenoten bruto jaarinkomen in het voorgaande jaar van de eerste dag van arbeidsongeschiktheid;

en [X] & [Y] te veroordelen:

- primair tot vergoeding van de schade die voortvloeit uit de genoemde tekortkoming door middel van het afsluiten van een vervangende arbeidsongeschiktheidsverzekering dan wel een andersoortig verzekeringsproduct vanaf 14 januari 2012 tot het moment dat het recht van [appellant] op een WIA-uitkering afloopt, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- subsidiair tot vergoeding van de schade welke [appellant] heeft geleden en nog lijdt als gevolg van genoemde tekortkoming ad € 1.033.828,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 januari 2012;

- meer subsidiair tot vergoeding van de schade welke [appellant] heeft geleden en nog lijdt als gevolg van genoemde tekortkoming ad € 823.197,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 januari 2012;

- uiterst subsidiair tot vergoeding van schade op te maken bij staat.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen, samengevat weergegeven, dat gelet op de definitie van jaarloon van het Personeelshandboek waarop [X] & [Y] zich beroept en de algemene voorwaarden van Zilveren Kruis waarin staat dat andere vaste, structurele componenten ook tot het loon worden gerekend, [X] & [Y] naast het basissalaris en de vakantietoeslag ook andere structurele looncomponenten onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering had moeten brengen. Aangezien [appellant] vanaf aanvang dienstverband tot aan de datum van zijn arbeidsongeschiktheid structureel en substantieel salaris over overwerk kreeg uitbetaald, betrof het daarbij, aldus de rechtbank, ook het salaris over de overuren. Op grond daarvan komt de rechtbank tot het oordeel dat [X] & [Y] de door haar gedane toezegging om [appellant] een arbeidsongeschiktheidsverzekering te bieden die aanspraak geeft op 70% van het laatstverdiende salaris, niet is nagekomen en dat zij daarom gehouden is de door [appellant] geleden en nog te lijden schade te vergoeden. Omdat [appellant] onvoldoende heeft gesteld dat hij nog verdere schade heeft geleden die niet door de betrokken WA-verzekeraar is vergoed, is zijn vordering - waaronder de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure - evenwel afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten diende te dragen.

Tegen de beslissing dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld dat hij nog verdere schade heeft geleden die niet door de betrokken WA-verzekeraar is vergoed en dat er geen plaats is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure en tegen de daaraan ten grondslag gelegde motivering, komt [appellant] in principaal met zijn grieven op. In voorwaardelijk incidenteel appel komt [X] & [Y] met haar grieven op tegen het oordeel dat zij in de nakoming van de hiervoor in 3.2 omschreven toezegging is tekortgeschoten en gehouden is de door [appellant] geleden en nog te lijden schade te vergoeden alsook tegen de beslissing de proceskosten te compenseren.

[X] & [Y] heeft in hoger beroep - uitdrukkelijk in antwoord op een vraag van het hof bij gelegenheid van de pleidooien - haar in eerste aanleg reeds gevoerde verweer gehandhaafd dat zij niet is tekortgeschoten in de toezegging [appellant] een arbeidsongeschiktheidsverzekering te bieden die hem bij arbeidsongeschiktheid aanspraak zou geven op 70% van zijn laatstgenoten bruto jaarinkomen. Als - bij wijze van veronderstelling - zou worden aangenomen dat de grieven van [appellant] in het principale beroep gegrond zijn, dient deze kwestie opnieuw te worden beoordeeld. Naar de kern genomen is dan de vraag of [X] & [Y] in verband met de aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering het bruto basisjaarsalaris inclusief (volgens [appellant] ) dan wel exclusief (volgens [X] & [Y] ) het salaris voor overwerk had moeten verzekeren. Het hof stelt vast dat partijen hierover geen expliciete en ondubbelzinnige afspraken hebben gemaakt, zodat hetgeen zij ter zake van de af te sluiten arbeidsongeschiktheidsverzekering zijn overeengekomen aan de hand van de daarvoor geldende (Haviltex-)maatstaven dient te worden uitgelegd.

In de arbeidsovereenkomst is het (onder 2.2 genoemde) Personeelshandboek integraal van toepassing verklaard. Partijen zijn het erover eens dat van de op de datum van het ongeval geldende versie van het Personeelshandboek dient te worden uitgegaan. Het Personeelshandboek versie 2010 is echter niet in het geding gebracht. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat versie 2011 van toepassing is. [X] & [Y] daarentegen gaat uit van versie 2009. In beide versies van het Personeelshandboek is een definitie gegeven van de begrippen ‘bruto jaarinkomen’ en ‘maandsalaris’. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van het standpunt van [appellant] dat het Personeelshandboek versie 2011 van toepassing is, geldt het volgende. In dat Personeelshandboek wordt onder bruto jaarinkomen verstaan: twaalf maal het bruto maandsalaris plus vakantietoeslag plus overige overeengekomen bruto salariscomponenten. Het maandsalaris wordt gedefinieerd als: het tussen werkgever en werknemer overeengekomen bruto maandsalaris (exclusief vakantiegeld). Daarbij wordt vermeld dat in een individuele arbeidsovereenkomst een persoonlijke toeslag overeengekomen kan worden. Het hof is van oordeel dat de tekst van het Personeelshandboek, gelet op de aard en strekking van het stuk, volgens de zogenoemde CAO-norm dient te worden uitgelegd - dat wil zeggen: naar objectieve maatstaven, dus de betekenis die volgt uit de bewoordingen van het stuk, in het licht van de gehele tekst. In de arbeidsovereenkomst die tussen partijen gold, is naast een bruto maandsalaris van € 2.100,- geen persoonlijke toeslag overeengekomen. Evenmin is sprake van overige overeengekomen bruto salariscomponenten. Partijen zijn immers, zoals gezegd, niet expliciet overeengekomen dat de vergoeding voor overuren een bruto salariscomponent betrof. Van andersluidende objectief kenbare bedoelingen van partijen is niet gebleken. Naar de letterlijke bewoordingen van het Personeelshandboek versie 2011 is onder het bruto jaarinkomen van [appellant] niet de vergoeding voor overuren begrepen. Dat wordt onderschreven door de structuur van het Personeelshandboek. Het handboek is zo ingericht dat een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende arbeidsvoorwaarden in die zin dat de overwerkregeling is ondergebracht onder 4.2 ‘Arbeidsduur en arbeidstijden’ en dat het salaris, de vakantietoeslag alsook de prestatietoeslag staan onder het kopje ‘Honorering’ in 4.4. Dat [appellant] volgens zijn zeggen vanaf aanvang dienstverband tot de datum van ziekmelding structureel een overwerkvergoeding ontving, die zijn salaris bovendien ruimschoots verdubbelde, maakt het voorgaande niet anders.

[X] & [Y] heeft onweersproken aangevoerd dat zij nooit overuren heeft uitbetaald tijdens ziekte en verlof van [appellant] . Daarnaast heeft [X] & [Y] tijdens de eerste twee ziektejaren van [appellant] het basissalaris 100% doorbetaald, dus zonder een vergoeding voor overuren. In de pleitnota (op pagina 6) heeft [appellant] - voor het eerst - aangevoerd dat [X] & [Y] heeft geweigerd de overwerkvergoeding in 2010 en 2011 door te betalen. Deze stelling is niet feitelijk onderbouwd. Ook is niet gebleken dat [appellant] op dit punt eerder enig bezwaar heeft gemaakt dan wel hierover vragen heeft gesteld aan [X] & [Y] . Dat lag, gelet op de door [appellant] in deze procedure ingenomen stellingen, wel voor de hand. Dat [appellant] in die periode voorschotbedragen van de WA-verzekeraar ontving en daarom geen noodzaak had zich over terugval in inkomen te beklagen, zoals [appellant] heeft betoogd, doet daaraan niet af. Verder blijkt uit het memo van 22 december 2008 van [X] & [Y] aan haar medewerkers duidelijk het bestaan van en het onderscheid tussen de WGA-hiaat verzekering en de WGA-excedent verzekering. Laatstgenoemde verzekering was aan de orde voor de medewerkers die boven het maximum SV-dagloon van € 46.205,- zaten. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat hij ervan uitging dat dit laatste op hem van toepassing was en dat het goed geregeld was. In ieder geval uit de salarisspecificaties had [appellant] echter onmiskenbaar kunnen opmaken dat hij wel een premie voor de WGA-hiaat verzekering maar geen premie voor de WGA-excedent verzekering betaalde. De verwachtingen die [appellant] daaromtrent mogelijk heeft gehad, kunnen [X] & [Y] daarom niet worden toegerekend. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat hij niet in aanmerking kwam voor een WGA-excedent verzekering maar wel voor een WGA-hiaatverzekering maar dan op basis van het maximum dagloon, heeft hij zulks, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende onderbouwd.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] niet heeft mogen begrijpen en evenmin gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat de vergoeding van overuren tot het bruto maandsalaris behoorde en dat [X] & [Y] ten behoeve van [appellant] gelet op de gewerkte overwerkuren een hoger bedrag aan Zilveren Kruis zou doorgeven dan zijn basissalaris. De door [appellant] aangehaalde Algemene Voorwaarden van Zilveren Kruis, waarin staat dat tot het loon ook andere vaste, structurele componenten worden gerekend, maken dat niet anders. Ten eerste was [appellant] destijds niet bekend met deze Algemene Voorwaarden en ten tweede regardeert deze bepaling niet de arbeidsrechtelijke verhouding die tussen partijen heeft bestaan en de uit die verhouding voortvloeiende verplichtingen over en weer. Verder mist de door [appellant] in zijn pleitnota (pagina 8 onderaan en pagina 9 bovenaan) aangehaalde rechtsoverweging in een uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 13 december 2018 toepassing aangezien het daar ging om een andere vraag, te weten of vaste componenten van overwerk meetellen bij het bepalen van het salaris waarover vakantiegeld betaald moet worden. Hetzelfde heeft te gelden voor de verwijzingen in de pleitnota (op pagina 11) inzake verplichtingen voor een werkgever op grond van de Pensioenwet. Ten slotte heeft [X] & [Y] niet in strijd met goed werkgeverschap gehandeld door [appellant] niet erop te wijzen dat het bij Zilveren Kruis verzekerde bedrag was gebaseerd op het basisjaarsalaris van [appellant] en dat hij desgewenst een aanvullende verzekering kon afsluiten. Het aannemen van een dergelijke verplichting volgt in de gegeven omstandigheden noch uit de verplichting van [X] & [Y] om zich als een goed werkgever te gedragen, noch uit een andere regel. Bovendien blijkt uit het eerder genoemd memo van 22 december 2008 en het Personeelshandboek duidelijk van een WGA-hiaat verkering en een aanvullende WGA-excedent verzekering bij een hoger inkomen (zonder overuren) dan dat van [appellant] , hetgeen [appellant] - ook gezien zijn salarisspecificaties - duidelijk had moeten zijn.

De slotsom is dat [X] & [Y] de door haar gedane toezegging om [appellant] een arbeidsongeschiktheidsverzekering te bieden die aanspraak geeft op 70% van het laatstverdiend bruto jaarinkomen, is nagekomen door opgave aan Zilveren Kruis van het bruto jaarsalaris zonder inachtneming van de vergoeding voor overuren, op grond van welk bedrag - naar tussen partijen niet in geschil is - [appellant] van Zilveren Kruis een daarmee overeenkomende aanvullende WGA-uitkering heeft ontvangen. Hiermee slaagt het onder 3.4 vermelde verweer van [X] & [Y] .

Het door [appellant] gedane bewijsaanbod, waaronder het horen van getuigen, is niet concreet toegelicht met feiten waaruit bij bewezenverklaring iets anders volgt en wordt om die reden gepasseerd.

Gelet op het voorgaande kunnen de grieven van [appellant] in het principale appel, wat daarvan verder ook zij, niet tot de vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Dat betekent dat die grieven, bij gebrek aan belang, geen nadere bespreking behoeven en dat de voorwaarde waaronder het voorwaardelijk incidentele appel is ingesteld, niet is vervuld. Aan de behandeling van dit laatste wordt dus niet toegekomen.

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd nu het hof, zij het op andere gronden dan de rechtbank, eveneens van oordeel is dat de vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar zijn. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel, waaronder de gevorderde nakosten en rente. In het voorwaardelijk incidentele appel wordt geen kostenveroordeling uitgesproken, nu behandeling daarvan achterwege blijft.