Gerechtshof Amsterdam, 17-09-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3495, 200.248.097/01

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 17 september 2019

Datum publicatie: 1 november 2019

ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2019:3495

Zaaknummer: 200.248.097/01

Inhoudsindicatie

Wwz. Einddatum overeenkomst. Van voortzetting zonder tegenspraak is geen sprake, aangezien partijen vooraf voorwaarden hebben ondertekend waarin deze situatie is geregeld en zij daaraan kennelijk uitvoering hebben gegeven. Werknemer wordt toegelaten tot getuigenbewijs met betrekking tot verrichte werkzaamheden en in welke functie in verband met loonvordering.

Art. 7:668 lid 4 sub b BW

Uitspraak

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.248.097/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6803181 EA VERZ 18-277

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 september 2019

inzake

[appellant] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. O.J. Praamstra te Zoetermeer,

tegen

RANDSTAD DIRECT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.M. Caro te Amsterdam.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Randstad genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 18 oktober 2018, onder aanvoering van vier grieven en aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer op 19 juli 2018 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, Randstad zal veroordelen aan [appellant] te betalen een billijke vergoeding van € 630,18 bruto en de in eerste aanleg door [appellant] gedane verzoeken (zie hierna onder 3.1) alsnog zal toewijzen met dien verstande dat het loon van € 15,56 bruto per uur wordt verzocht over de periode 1 januari 2018 tot en met 11 februari 2018 (in plaats van tot en met 18 februari 2018), met veroordeling van Randstad in de proceskosten in beide instanties.

Op 12 december 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met bijlagen van Randstad ingekomen, ertoe strekkend de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de proceskosten waaronder de nakosten.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 6 februari 2019, daar waar zijn verschenen [appellant] , bijgestaan door mr. Praamstra voornoemd, en [X] (hierna: [X] ) en [Y] , accountspecialist respectievelijk bedrijfsjurist bij Randstad, bijgestaan door mr. Caro voornoemd. Bij die gelegenheid hebben voornoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Vervolgens is uitspraak bepaald.

2 Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.9 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1967, is op 12 augustus 2015 op basis van een arbeidsovereenkomst/uitzendovereenkomst (door partijen aangeduid met: detacheringsovereenkomst) voor bepaalde tijd als uitzendkracht in dienst getreden bij Randstad, in de functie van productiemedewerker. [appellant] is door Randstad ter beschikking gesteld aan Continental Candy Industries Hoorn B.V. (verder: CCI). CCI is een snoepproducent.

2.2.

Bij indiensttreding heeft [appellant] de zogenoemde ‘Voorwaarden van uitzenden en detacheren (versie juli 2015)’ van Randstad (verder: de Voorwaarden) ondertekend. Het tweede lid van artikel 4.4.1 (‘De detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd (fase A of B)’) van de Voorwaarden luidt als volgt:

“2. Elke detacheringsovereenkomst in fase B of A wordt aangegaan voor de bepaalde tijd van 3 maanden, tenzij anders is overeengekomen en uitdrukkelijk door Randstad is bevestigd.”

2.3.

[appellant] en Randstad hebben in totaal twaalf - op elkaar aansluitende - door partijen genoemde detacheringsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten, op basis waarvan [appellant] telkens werkzaamheden heeft verricht voor CCI. Het betreft overeenkomsten in fase A en B.

2.4.

De op een na laatste overeenkomst is aangegaan voor de periode van 7 augustus 2017 tot en met 12 november 2017, dus voor de duur van veertien weken. In de laatste overeenkomst staat dat deze overeenkomst wordt aangegaan voor de periode van 13 november 2017 tot en met 11 februari 2018 en van rechtswege zal eindigen, zonder dat opzegging nodig is. Deze overeenkomst is als bijlage bij een brief van 14 december 2017 van Randstad aan [appellant] ter beschikking gesteld via zijn account bij ‘Mijn Randstad’, de digitale werkomgeving van Randstad.

2.5.

Op de uitzendrelatie tussen partijen was de ABU CAO voor Uitzendkrachten (verder: de ABU-CAO) van toepassing. Artikel 20 van de ABU-CAO luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Artikel 20 Functie-indeling en beloning

1. De inlenersbeloning wordt per terbeschikkingstelling vastgesteld. Bij toepassing van de inlenersbeloning wordt de door de uitzendkracht te vervullen functie voor aanvang van de terbeschikkingstelling ingedeeld in de bij de opdrachtgever toepasselijke functiegroep. De indeling vindt plaats op basis van de door de opdrachtgever verstrekte informatie (zie lid 3 van dit artikel).

(…)

3. De toepassing van de inlenersbeloning is gebaseerd op de informatie als verstrekt door de opdrachtgever over de functiegroep, de hoogte van het loon, (…)

4. De uitzendonderneming voorziet in een proces waarmee zij zich ervan verzekert dat de inlenersbeloning correct wordt vastgesteld.

5. Toepassing van de inlenersbeloning zal nooit worden aangepast met terugwerkende kracht, behalve als:

- er sprake is van opzet dan wel kennelijk misbruik of,

- de uitzendonderneming zich niet aantoonbaar heeft ingespannen voor een correcte vaststelling van de inlenersbeloning als bedoeld in lid 4 van dit artikel of,

- de uitzendonderneming zich niet heeft gehouden aan het bepaalde in lid 6 van dit artikel met betrekking tot de elementen genoemd onder c., d., e., g., h., i., j., k., l., m. en n. (hof: dit betreft de schriftelijke bevestiging aan de uitzendkracht van elementen als bijvoorbeeld het werkadres, de functienaam, de opdrachtgever, de overeengekomen arbeidsduur en de beloning)”

De inlenersbeloning als bedoeld in artikel 20 van de ABU-CAO wordt in artikel 1 van deze CAO gedefinieerd als ‘de rechtens geldende beloning van de werknemer in dienst van de opdrachtgever, werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie als de uitzendkracht’.

2.6.

In een e-mail van 2 februari 2018 van [X] aan [appellant] staat dat zij van CCI heeft begrepen dat het werk bij CCI zou gaan stoppen en dat het contract van [appellant] ná 11 februari 2018 niet zou worden verlengd, dat zij aan [appellant] per e-mail heeft bevestigd dat zijn contract niet zou worden verlengd en dat [appellant] hiervan een aanzegging in zijn mailbox zou ontvangen.

2.7.

Bij brief van 3 april 2018 heeft de advocaat van [appellant] tegenover Randstad het standpunt ingenomen dat, nu de voorlaatste overeenkomst was aangegaan voor de periode van 7 augustus 2017 tot en met 12 november 2017, dus voor de duur van veertien weken, en deze overeenkomst per 12 november 2017 zonder tegenspraak was voortgezet deze laatste overeenkomst (op grond van artikel 7:668 lid 4, onder b, BW) was voortgezet voor de duur van veertien weken en derhalve eindigde op 18 februari 2018 en niet op 11 februari 2018 zoals door Randstad gesteld. Verder is betoogd dat [appellant] bij CCI de werkzaamheden behorend bij het functieprofiel van een Operator heeft verricht en daarom recht had op een hogere beloning. Randstad is verzocht en gesommeerd onder meer tot (na)betaling van het (correcte) loon alsook van overwerktoeslag en de transitievergoeding over te gaan.

2.8.

[appellant] heeft een tweetal ongedateerde verklaringen in het geding gebracht van toenmalige collega’s van hem bij CCI. De eerste verklaring luidt als volgt:

“Mijn naam is [A] , ik werk op de afdeling Engelse drop. Daar werk ik bij de

spuilijn als operator.

Begin dit jaar (2017) werd [appellant] (hof: [appellant] ) bij mij op de afdeling geplaatst, Hij kwam van de glanzerij af en zou een hele goeie operator zijn. Na 1½ jaar CCI zijn de meeste uitzendkrachten vertrokken, maar wegens zijn goede kwaliteiten kreeg hij wederom een contractverlenging.

Wij zorgen met z‘n tweeën ervoor dat de gemaakte producten ook de juiste

kwaliteit hebben. Dit doen wij middels verschillen machines, deze moeten wij

per product ombouwen en afstellen. Tevens wordt alles in verschillende

systemen in de computer verwerkt.

Ik moet zeggen dat [appellant] heel netjes werkt, alles doet hij volgens de

aangegeven procedures. Ik ben zeer tevreden over hem. Kortom een prima

operator.

Tot mijn verbazing hoor ik dat [appellant] niet als operator betaald wordt, dat is niet

terecht. Hij doet namelijk exact het zelfde als ik.

Hopelijk komt het toch nog goed, want hij moet als operator betaald worden.”.

De tweede verklaring luidt als volgt:

“Ik, [B] , werkzaam als operator bij CCI in Hoorn op de afdeling

glanzerij, verklaar het volgende;

[appellant] is in augustus 2015 via Randstad Uitzendbureau bij CCI In Hoorn

komen werken, hij werd bij mij in de team ingedeeld. In de eerste 6 maanden

heb ik hem alle kneepjes van het vak geleerd, hij heeft alles heel snel opgepakt.

Daar hij al zelfstandig de hele afdeling kon runnen, heeft hij een

contractverlenging van 1 jaar gekregen. In dat jaar heeft hij leiding gegeven

aan 4 personen, die ook bij de glanzerij werkzaam waren. Zonder moeite kon

hij het werk verdelen en nieuwe uitzendkrachten opleiden. Hij heeft de glanzerij

uitstekend gerund.

Alle machines kon hij zelfstandig bedienen, van ombouwen naar een ander

product tot de fijne afstellingen per product. Ook kon hij voorkomende

storingen verhelpen. Alle adhoc gevallen via mail werd door hem opgelost, ook

alle productie boekingen in verschillende systemen deed hij zelf. In mijn optiek

werkte hij als een volwaardige operator.

Ik vind het nog steeds jammer dat [appellant] bij mij is weggehaald en naar een

andere afdeling is geplaatst.

Helaas hoor ik dat de vertoning nog steeds niet correct is verlopen, dat vind ik

heel jammer voor [appellant] .

Hopelijk komt het alsnog goed, want hij verdiend dit niet.”.

2.9.

In een interne e-mail van 12 april 2018 van [X] staat dat zij met medewerkers van de afdeling Human Resources van CCI heeft gesproken en dat zij van hen het volgende bericht heeft ontvangen:

“Dhr. [appellant] heeft aangegeven niet juist te zijn beloond in de

periode dat hij werkzaam is geweest binnen CCI. Gelet op onderstaande feiten

is CCI het niet eens met zijn argument de gehele uitzendperiode in een operator

functie werkzaam te zijn geweest.

Voor onze productiefuncties zet CCI uitzendkrachten via Randstad Inhouse

services in. Dit betreffen functies waarvoor geen specifieke opleiding of

ervaring is vereist.

[appellant] is via de inhouse vestiging van Randstad werkzaam geweest bij CCI.

Voor onze operatorfuncties worden intern vacatures opgehangen, waarna zowel

vaste medewerkers als uitzendkrachten kunnen reageren. Dhr.

[appellant] heeft in de periode dat hij werkzaam is geweest geen

belangstelling getoond voor een vaste aanstelling bij CCI als operator.

Naast interne werving, werven we via Randstad Techniek voor deze specifieke

operatorfuncties, deze kandidaten passen binnen een specifiek gesteld profiel

waaraan, gezien de kennis, kunde en ervaring, dhr. [appellant]

voldoet niet. Zoals hierboven aangegeven is Dhr. [appellant] is niet via Randstad techniek aangesteld, maar via Randstad Inhouse Services.

Dhr. [appellant] is vanaf zijn eerste werkweek ingedeeld in

productiewerkzaamheden/ opvang- en opgooi werkzaamheden op de glanzerij.

De medewerker zorgt voor het juist opvangen van snoep of hij gooit het juist

vanuit een mandje op de opgooiband. Dit alles onder leiding van een vaste

medewerker van CCI. Voor deze functie hanteert Randstad de aanloopschaal

voor schaal 2A van CCI. Na 26 weken wordt de inlenersbeloning, conform CAO

toegepast, te weten schaal 2.0.

In 2017 is dhr. [appellant] vaker, maar niet structureel, ingepland op

een functie op de Engelse Drop afdeling, als medewerker Haklijn. Deze functie

is ingeschaald in schaal 3. Aangezien dhr. [appellant] incidenteel

werd ingezet als operator bij de Engelse drop is hij hoger ingeschaald vanaf 26

juni 2017. Te weten in schaal 5. (aankomend operator B) In deze functie is de

medewerker verantwoordelijk voor zijn gehele afdeling. Een volleerd operator

B Engelse Drop kan in hoofdzaak alle subafdelingen (dropkokerij, deegmakerij,

extrusie) binnen de engelse drop bedienen en de meeste storingen zelfstandig

oplossen. Dit vereist een bepaalde zelfstandigheid en een goed technisch

inzicht. Om inzicht te krijgen in het opleidingsniveau en technisch inzicht is bij

dhr. [appellant] een test afgenomen. De uitkomsten van de test geven

weer dat met name op technisch gebied geen match kan worden gemaakt met de

bestaande functies binnen CCI.”

Verder is in deze e-mail een bericht van [C] , shiftleader bij CCI en toenmalig leidinggevende van [appellant] , weergegeven met daarin onder meer een overzicht van de inzet van [appellant] bij CCI vanaf week 33 van 2015 tot en met week 12 van 2017. In dit bericht staat verder dat in een e-mail van 14 juni 2017 een eerste bevestiging is gevonden dat [appellant] als operator werd ingezet en als zodanig zou moeten worden betaald.

3 Beoordeling

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg - na wijziging van het verzoek en samengevat weergegeven - verzocht om:

I. de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Randstad te vernietigen;

II. Randstad te veroordelen tot betaling aan [appellant] :

i. i) een loon van:

- € 12,61 bruto per uur over de periode 12 augustus 2015 tot en met 31 december 2015;

- € 13,99 bruto per uur over de periode 1 januari 2016 tot en met 11 augustus 2016;

- € 14,60 bruto per uur over de periode 12 augustus 2016 tot en met 31 december 2016;

- € 15,20 bruto per uur over de periode 1 januari 2017 tot en met 31 december 2017;

- € 15,56 bruto per uur over de periode 1 januari 2018 tot en met 18 februari 2018,

een en ander op basis van 37,5 uur per week en deze bedragen te vermeerderen met diverse toeslagen en vakantiebijslag, onder aftrek van hetgeen Randstad over deze periodes al aan [appellant] heeft betaald, en genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;

ii) de transitievergoeding van € 2.834,58 bruto, onder aftrek van hetgeen Randstad ter zake van de transitievergoeding al heeft betaald;

III. Randstad te veroordelen tot afgifte aan [appellant] van deugdelijke loonspecificaties over de hiervoor genoemde bedragen, binnen twee dagen na betekening van de te geven beschikking,

een en ander met veroordeling van Randstad in de proceskosten.

3.2.

Randstad heeft tegen een aantal verzoeken verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van die verzoeken, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten waaronder de nakosten.

3.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat het dienstverband van [appellant] op 11 februari 2018 is geëindigd. Kort weergegeven, is hiertoe verwezen naar artikel 4.4.1 lid 2 van de Voorwaarden met de overweging dat partijen op het moment van voortzetting niet anders zijn overeengekomen en dat zij op een later moment een overeenkomst hebben gesloten met daarin 11 februari 2018 als einddatum, tegen welke datum [appellant] geen bezwaar heeft geuit, zodat ervan uit wordt gegaan dat [appellant] daarmee heeft ingestemd. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat met inachtneming van artikel 20 lid 5 en lid 6 van de ABU-CAO het loon van [appellant] niet met terugwerkende kracht behoeft te worden aangepast en dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] als volleerd Operator werkzaam is geweest. De verzoeken van [appellant] zijn afgewezen behoudens de verzoeken die verband houden met de transitievergoeding en de wettelijke rente en de wettelijke verhoging over de inmiddels door Randstad aan [appellant] betaalde vakantiebijslag en het loon over een dag in week 52 in december 2017.

3.4.

Tegen een aantal van deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. Grief I richt zich tegen de vaststelling van 11 februari 2018 als einddatum van de laatst overeengekomen overeenkomst. Met de grieven II en III komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn loonvordering. Met grief IV bestrijdt [appellant] de hoogte van de toegewezen transitievergoeding.

3.5.

[appellant] heeft zijn grieven, samengevat, als volgt onderbouwd. Door het aangaan van een overeenkomst langer dan drie maanden, te weten veertien weken, heeft Randstad aanvaard dat bij stilzwijgende voortzetting de wet daaraan het gevolg verbindt dat de overeenkomst geacht wordt voor dezelfde duur, in dit geval derhalve voor veertien weken, te zijn voortgezet. Een andere uitleg zou inhouden dat een werknemer bij voorbaat afstand doet van de mogelijkheid zich te beroepen op artikel 7:668 lid 4 BW. Aangezien dit een dwingendrechtelijke bepaling betreft, is artikel 4.4.1 lid 2 van de Voorwaarden nietig, althans vernietigbaar. De brief van 14 december 2017 van Randstad is niet relevant omdat de overeenkomst (dus) met ingang van 13 november 2017 stilzwijgend is verlengd en de instemming van [appellant] met een kortere duur dan veertien weken volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet blijken uit een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer. Dat laatste is hier niet aan de orde. De onjuiste beloning is in een vroeg stadium door [appellant] aan de orde gesteld bij Randstad. De onjuiste inschaling en beloning van uitzendkrachten blijkt onder meer uit de in maart 2017 binnen CCI uitgevoerde SMETA-audit. Dat verklaart ook waarom het loon van [appellant] in juni 2017 met maar liefst drie loonschalen is verhoogd, zonder dat er feitelijk iets in de werkzaamheden en/of verantwoordelijkheden van [appellant] veranderde. Van Randstad had mogen verwacht dat zij zelf had beoordeeld of de beloning van [appellant] juist was. Randstad heeft zich echter volledig op CCI verlaten en is voetstoots van de juistheid van de door CCI verstrekte informatie uitgegaan. Daarmee heeft Randstad in strijd met artikel 20 lid 4 van de ABU-CAO gehandeld. [appellant] heeft ter zitting in hoger beroep betoogd dat hij vrij snel na aanvang van de werkzaamheden voor CCI dezelfde werkzaamheden is gaan verrichten als degenen die als Operator bij CCI in dienst waren en dat hij daarom als zodanig diende te worden beloond conform de op de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van CCI van toepassing zijnde CAO Zoetwarenindustrie. [appellant] heeft toegelicht welke werkzaamheden het betrof en heeft ter verdere onderbouwing verwezen naar de functieomschrijving van Operator Productie uit het Functiehandboek voor de Zoetwarenindustrie en verklaringen van toenmalige collega’s. Dat betekent ook dat de transitievergoeding dient te worden berekend aan de hand van hogere uurlonen, aldus nog steeds [appellant] .

3.6.

Het hof overweegt als volgt. Met de ondertekening door [appellant] van de Voorwaarden van Randstad (zie 2.2) zijn partijen overeengekomen dat een tussen hen te sluiten overeenkomst zou worden aangegaan voor de duur van drie maanden tenzij partijen anders zouden overeenkomen. Gelet op deze afspraak is van voorzetting ‘zonder tegenspraak’, veelal aangeduid als stilzwijgende voortzetting, als bedoeld in artikel 7:668 lid 4 sub b BW van de tussen partijen gesloten voorlaatste overeenkomst eindigende op 12 november 2017, geen sprake geweest. Dit wetsartikel mist dus toepassing. Anders dan [appellant] heeft betoogd, stond het partijen vrij een dergelijke afspraak te maken. Nadat Randstad de laatste overeenkomst - na aanvangsdatum - aan [appellant] had bevestigd, heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen onderdelen van deze overeenkomst, maar niet tegen de daarin genoemde einddatum. Aldus dient ervan uit te worden gegaan dat beide partijen uitvoering aan genoemde afspraak hebben gegeven dan wel hebben willen geven. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de tussen partijen bestaande overeenkomst op 12 november 2017 is verlengd voor de duur van drie maanden en aldus op 11 februari 2018 is geëindigd. Grief I faalt.

3.7.

De grieven II en III strekken tot toewijzing van de loonvordering van [appellant] . Grief IV is afhankelijk van de gehele of gedeeltelijke gegrondverklaring van deze grieven. [appellant] heeft betoogd dat hem een hogere beloning toekwam dan hem door Randstad is betaald omdat hij vrij snel na aanvang van zijn werkzaamheden bij CCI werkzaamheden van een (assistent) Operator is gaan verrichten. Hij vordert de hogere beloning van een (assistent) Operator met ingang van 12 augustus 2015, de datum van aanvang van de detachering. Ter zitting heeft [appellant] nader toegelicht hoe het proces bij CCI in zijn werk ging en welke werkzaamheden hij feitelijk verrichtte en daarbij verklaard dat op een werkdag per ploeg twee (assistent) Operators werkzaam waren. Randstad heeft stellig ontkend dat [appellant] eerder dan in juni 2017 (structureel) bij CCI werkzaam is geweest in de functie van (assistent) Operator. Verder heeft Randstad betwist dat per ploeg twee (assistent) Operators werkzaam waren. Gegeven de gemotiveerde betwisting door Randstad zal [appellant] worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hij vrijwel vanaf aanvang van zijn detachering bij CCI aldaar werkzaamheden heeft verricht die - gelet op aard en verantwoordelijkheid - behoren bij de functie van (assistent) Operator in dienst van CCI. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld het van hem verlangde bewijs door middel van getuigen te leveren, waarbij tevens zijn stelling dat er op een werkdag per ploeg twee (assistent) Operators werkzaam waren aan de orde zal komen.

3.8.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.