Gerechtshof Amsterdam, 31-10-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3902, 200.260.014/01 OK

De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek – kort samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. Limgroup c.s. hebben het advies van de ondernemingsraad om een volledig onafhankelijke raad van commissarissen in te stellen niet overgenomen. Limgroup c.s. hebben ervoor gekozen om in de statuten van Asparagus op te nemen dat één van de drie of twee van de vijf commissarissen banden mogen hebben met ZON of LLTB. De motivering die Limgroup c.s. hiervoor hebben gegeven, inhoudende dat ZON en LLTB zich anders onvoldoende vertegenwoordigd achten, acht de ondernemingsraad niet opwegen tegen het algemene ondernemersbelang. Daarbij hebben ZON en LLTB al voldoende macht, doordat zij de bestuurders van de STAK benoemen en de bestuurders van SAL op voordracht van ZON en LLTB worden benoemd. De macht van ZON en LLTB wordt met de wijzigingen vergroot, wat niet in het belang van Limgroup c.s. is. Vanaf 2020 is het structuurregime van toepassing op Limgroup c.s. Een verplichting die uit het structuurregime voortvloeit is dat een raad van commissarissen moet worden ingesteld die voldoende onafhankelijk is. Vanwege de grote invloed van ZON en LLTB kunnen commissarissen die banden met ZON of LLTB hebben niet vrij en zonder last besluiten en stemmen. De Nederlandse Corporate Governance Code heeft een reflexwerking op niet beursgenoteerde vennootschappen en de statutaire bepalingen met betrekking tot de samenstelling van de raad van commissarissen voldoet niet aan deze code. Met betrekking tot de overige adviezen van de ondernemingsraad die in de gewijzigde statuten door Limgroup c.s. niet zijn overgenomen, meent de ondernemingsraad dat Limgroup c.s. (onvoldoende) hebben toegelicht waarom deze door de ondernemingsraad aangedragen waarborgen, die passen bij de door [A] genoemde motieven voor de statutenwijzigingen, niet zijn overgenomen, waardoor onvoldoende is gekeken naar het ondernemersbelang. Ook hebben Limgroup c.s. in strijd gehandeld met de vaststellingsovereenkomst van 11 augustus 2017 (zie 2.5), doordat een dubbele bestuurdersrol binnen het concern in de statuten niet (volledig) is uitgesloten. Dit komt de onderneming niet ten goede.

Limgroup c.s. hebben verweer gevoerd. Dat verweer houdt onder meer in dat de ondernemingsraad niet-ontvankelijk is, nu geen sprake is van een besluit van de ondernemer zoals bedoeld in artikel 25 WOR. De ondernemingsraad is enkel op het niveau van Limgroup ingesteld, terwijl zijn bezwaren zich richten tegen een besluit van de algemene vergadering van Asparagus. Artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst van 11 augustus 2017 maakt dit niet anders, nu met dit artikel het adviesrecht van artikel 25 WOR niet verruimd wordt. Ook kan het door de STAK genomen besluit niet worden toegerekend aan Limgroup en evenmin is sprake van medeondernemerschap. Limgroup c.s. hebben voorts gesteld dat zij in redelijkheid tot het genomen besluit konden komen. Er is sprake van evenwichtige statuten, waarmee een aanzienlijke verbetering van de governance is bereikt. De adviezen van de ondernemingsraad zijn grotendeels overgenomen. Waar de adviezen niet zijn overgenomen is dat gebeurd na een zorgvuldige afweging van de belangen. Daarbij speelt een rol dat het bestuur van SAL alleen dan zijn medewerking aan de wijzigingen zou verlenen, indien er voor leden van ZON en LLTB een zekere ruimte bestaat om zitting te nemen in de raad van commissarissen. De onafhankelijkheid van de raad van commissarissen is gewaarborgd, doordat de meerderheid van de commissarissen geen banden mag hebben met ZON of LLTB. Bovendien geldt dat door de invoering van de raad van commissarissen de STAK, en daarmee ook ZON en LLTB, juist minder invloed heeft gekregen op Asparagus en Limgroup. Ook voor het overige bieden de statuten voldoende waarborgen. Dat de vaststellingsovereenkomst niet is nageleefd, is onjuist. Een dubbele rol als bestuurder is uitgesloten in de gewijzigde statuten van de STAK, hetgeen de ondernemingsraad ook onderkent in zijn verzoekschrift.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de ondernemingsraad geldt dat Limgroup c.s. advies gevraagd hebben over het besluit tot invoering van nieuwe statuten bij Asparagus, STAK Personeel Asparagus en de STAK voor zover dit valt onder de onderwerpen van het adviesrecht van artikel 25 en 30 WOR (zie 2.6). Limgroup c.s. hebben zich – op zichzelf terecht – op het standpunt gesteld dat de ondernemingsraad alleen is ingesteld op het niveau van Limgroup, zodat alleen daar een wettelijk adviesrecht geldt. De Ondernemingskamer constateert echter dat aan de ondernemingsraad in artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst van 11 augustus 2017 (op de voet van artikel 32 lid 2 WOR) een adviesrecht is toegekend ten aanzien van statutenwijzigingen binnen Limgroup en Asparagus (zie 2.5). De door Limgroup c.s. verdedigde uitleg van dit artikel, inhoudende dat geen verruiming van de wettelijke bevoegdheden van de ondernemingsraad bedoeld is en dat aan de ondernemingsraad geen mogelijkheid tot beroep wordt geboden, acht de Ondernemingskamer voor wat betreft de statutenwijzigingen van Limgroup en Asparagus niet in overeenstemming met de betekenis die de ondernemingsraad redelijkerwijs aan de vaststellingsovereenkomst mocht hechten. De in artikel 4 genoemde beperking van het advies- en beroepsrecht is immers uitdrukkelijk gekoppeld aan een wijziging van de statuten van SAR (thans STAK). De ondernemingsraad is dan ook bevoegd het onderhavige verzoek in te stellen voor zover dit ziet op het besluit tot wijziging van de statuten van Limgroup en Asparagus, waaraan niet afdoet dat de STAK als enig aandeelhouder van Asparagus het bevoegde orgaan van Asparagus is met betrekking tot de wijziging van de statuten van Asparagus. Voor zover het verzoek van de ondernemingsraad ook gericht is op de statutenwijziging van de STAK – bezwaren tegen de wijziging van de statuten van STAK heeft de ondernemingsraad overigens niet aangevoerd –, is hij niet-ontvankelijk, nu uit artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst volgt dat aan de ondernemingsraad geen mogelijkheid tot het instellen van beroep voor het besluit betreffende de statutenwijziging van SAR (thans de STAK) is toegekend. Het besluit tot wijziging van de statuten van de STAK kan ook niet aan Limgroup of Aparagus worden toegerekend.

De ondernemingsraad kan zich met name niet verenigen met artikel 22 lid 1 van de gewijzigde statuten van Asparagus waaruit volgt dat één van de drie of twee van de vijf leden van de raad van commissarissen banden mogen hebben met ZON of LLTB. De klacht van de ondernemingsraad dat Limgroup c.s. in redelijkheid niet tot het opnemen van deze bepaling konden komen slaagt niet. Als uitgangspunt geldt dat de commissarissen hun werkzaamheden verrichten zonder last of ruggenspraak en zonder enig bijzonder belang te vertegenwoordigen en dat de raad van commissarissen het vertrouwen behoort te hebben van alle bij de vennootschap en haar onderneming betrokkenen (Kamerstukken II, 28 179, nr. 3, p. 33). Daartoe dient de raad van commissarissen zodanig te zijn samengesteld dat deze in voldoende mate onafhankelijk is ten opzichte van alle bij de vennootschap en met haar verbonden onderneming betrokken belangen. Niet vereist is dat te allen tijde alle commissarissen onafhankelijk zijn. Ook indien een minderheid van de commissarissen afhankelijk is, kan sprake zijn van een voldoende evenwichtige samenstelling. Uit de desbetreffende bepaling in de statuten van Asparagus volgt dat steeds een meerderheid van de commissarissen onafhankelijk is. Limgroup c.s. hebben voldoende gemotiveerd toegelicht waarom de bepaling aldus is opgenomen. Zo hebben zij aangevoerd dat bij de leden van ZON en LLTB branchespecifieke kennis aanwezig is, hetgeen de deskundigheid van de raad van commissarissen kan vergroten. Dat Limgroup c.s. akkoord zijn gegaan met de door ZON en LLTB gestelde voorwaarde voor medewerking aan de statutenwijziging, acht de Ondernemingskamer gelet op de gewenste en bereikte verbetering van de governance niet onredelijk.

De Ondernemingskamer constateert verder dat, anders dan de ondernemingsraad heeft gesteld, de invloed ZON en LLTB binnen het concern als gevolg van de statutenwijzigingen niet is toegenomen. Zo geldt dat ZON en LLTB thans rechtstreeks de bestuurders van de STAK benoemen, daar waar die voorheen indirect (via SAL) door ZON en LLTB werden benoemd. Materieel is de invloed van ZON en LLTB op dit punt dan ook ongewijzigd. Daar staat tegenover dat een deel van de bevoegdheden van de algemene vergadering is overgegaan naar de raad van commissarissen, in overeenstemming met het wettelijk structuurregime. Uit artikel 22 lid 4 van de statuten van Asparagus zoals die sinds 27 mei 2019 gelden volgt dat de commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering op voordracht van de raad van commissarissen op basis van een door de raad van commissarissen opgestelde profielschets, zodat ZON en LLTB op de benoeming van de commissarissen slechts beperkte invloed hebben.

Met betrekking tot de overige niet overgenomen punten heeft de ondernemingsraad aangevoerd dat Limgroup c.s. niet voldoende duidelijk hebben gemaakt waarom de door de ondernemingsraad voorgestelde extra waarborgen niet zijn overgenomen. De reden dat de adviezen niet zijn overgenomen, is meermalen besproken en toegelicht (zie 2.14). De Ondernemingskamer constateert dat de ondernemingsraad ook op dit punt in ruime mate bij de totstandkoming van de statutenwijziging betrokken is en dat hij daarover steeds voldoende is voorgelicht. Overigens volgt uit artikel 4 lid 9 van de gewijzigde statuten van de STAK dat aan de voorwaarde zoals opgenomen in de vaststellingsovereenkomst van 11 augustus 2017, inhoudende dat een bestuurder van STAK niet tevens in dienst van Limgroup of Asparagus mag zijn, is voldaan. In het licht daarvan heeft de ondernemingsraad zijn bezwaren onvoldoende toegelicht.

De slotsom luidt dat de door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, niet kunnen leiden tot het oordeel dat Limgroup c.s. bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit hebben kunnen komen. De verzoeken zullen worden afgewezen. Onder deze omstandigheden kan in het midden blijven of de vermeerdering of aanpassing van het verzoek van de ondernemingsraad toelaatbaar is. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om, zoals door Limgroup c.s. verzocht, te bepalen dat de door de ondernemingsraad gemaakte kosten van deze procedure niet ten laste van Limgroup c.s. dienen te komen. Nu over de omvang van de kosten geen verschil van mening bestaat gaat de Ondernemingskamer ervan uit deze op de voet van artikel 22 WOR door de Limgroup c.s. zullen worden gedragen. De ondernemingsraad heeft dan geen belang meer bij een uit te spreken kostenveroordeling.