Gerechtshof Amsterdam, 19-11-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4131, 200.256.714/01

Maatvast heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. artikel 7:669 lid 3 sub g BW, met het verzoek bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de proceduretijd. Daarbij heeft Maatvast de kantonrechter verzocht te bepalen dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat hij geen recht heeft op een transitievergoeding, dan wel maximaal aan [appellant] een transitievergoeding toe te kennen. Ten slotte heeft Maatvast de kantonrechter verzocht [appellant] te veroordelen in de proceskosten. [appellant] heeft verweer gevoerd en een tegenverzoek ingediend, inhoudende dat als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden [appellant] een transitievergoeding van € 38.056,- bruto wordt toegekend, alsmede een billijke vergoeding van € 146.803,68 bruto en rekening wordt gehouden met de op grond van de cao geldende opzegtermijn van vier maanden zonder aftrek van de proceduretijd en met veroordeling van Maatvast in de proceskosten. Tegen deze tegenverzoeken heeft Maatvast mondeling verweer gevoerd.

Tegen deze beschikking en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met dertien grieven op, waarvan de grieven 1 tot en met 5 zijn behandeld bij de vaststelling van de feiten.

Met grief 6 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er weliswaar sprake is van een opzegverbod ex artikel 7:670 lid 4 sub 1 BW omdat [appellant] lid is van de OR, maar dit niet aan ontbinding in de weg staat omdat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [appellant] (artikel 7:671b lid 6 sub a BW). Volgens [appellant] kan het verzoek tot ontbinding niet los worden gezien van zijn OR-lidmaatschap.

Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat het verzoek tot ontbinding van Maatvast geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [appellant] . Het verzoek is gegrond op een verstoorde arbeidsverhouding. De verwijten die [appellant] in dat kader worden gemaakt zijn – samengevat weergegeven – dat [appellant] kritiek op zijn functioneren niet wil inzien, opdrachten negeert en voortdurend tracht de positie van [A] te ondermijnen. Deze verwijten houden geen verband met het OR-lidmaatschap van [appellant] , zodat geen opzegverbod geldt dat in de weg staat aan ontbinding.

Met grief 7 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding tussen [appellant] en [A] , reden waarom is ontbonden. [appellant] erkent dat op dit moment weliswaar sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding tussen hem en [A] , maar betwist dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Volgens [appellant] had de kantonrechter in dat kader zelf onderzoek moeten doen naar de discriminatieklacht van [appellant] , alsmede naar de integriteitsmelding tegen wethouder [X] . Bovendien zijn er mogelijkheden tot herplaatsing, aldus [appellant] .

Het hof stelt voorop dat in het Ontslagbesluit (oud) als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag golden dat de verstoring ‘ernstig en duurzaam’ moest zijn. Deze criteria komen in beginsel tot uitdrukking in de formulering van artikel 7:669 lid 3 sub g BW ‘zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Tussen partijen staat vast dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, maar vraag is of deze zodanig verstoord is dat van Maatvast in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

[appellant] heeft in dat kader allereerst aangevoerd dat wel degelijk sprake is geweest van discriminatie vanwege zijn uiterlijk. [appellant] heeft gesteld dat [A] zijn uiterlijk en haardracht stelselmatig in negatieve zin op de agenda heeft gezet en aan hem heeft laten weten dat zijn uiterlijk in de weg zou staan aan een verdere carrière binnen Maatvast en afbreuk zou doen aan zijn functioneren. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt. De Algemene wet gelijke behandeling (hierna: AWGB) verbiedt direct en indirect onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat. Nu het uiterlijk of de haardracht van [appellant] direct noch indirect verwijst naar één van voornoemde kenmerken is geen sprake van discriminatie op grond van de AWGB.

Uit de stukken blijkt dat vanaf eind 2013 met [appellant] is gesproken over diens fysieke verschijning. [A] heeft daarbij te kennen gegeven dat in het kader van de functie van [appellant] bepaalde representativiteitseisen gesteld mochten worden en wat hij daar onder verstond, maar heeft het aan [appellant] gelaten of hij daaraan wenste te voldoen. In het functioneringsgesprek van 29 juni 2017 heeft [A] met betrekking tot de realisatie van afspraken uit het voorgaande functioneringsgesprek laten weten dat het de keuze van [appellant] was niets aan zijn uiterlijke voorkomen en presentatie te doen, ondanks dat dit niet in zijn voordeel werkte. Maatvast heeft daarmee gebruik gemaakt van haar instructierecht (artikel 7:660 BW) teneinde [appellant] aan te spreken op zijn representativiteit. De suggesties die [A] in dat kader heeft gedaan vielen alleszins binnen de grenzen van het redelijke.

Met betrekking tot de integriteitsmelding tegen wethouder [X] heeft [appellant] aangevoerd dat hij zich niet hoefde te laten welgevallen dat hij onterecht door een wethouder wordt beschuldigd van stalking, ook niet als het toevallig gaat om de wethouder die verantwoordelijk is voor de subsidieverlening aan Maatvast. Het hof oordeelt dat [appellant] had moeten begrijpen dat hij met een integriteitsmelding tegen een wethouder die verantwoordelijk is voor de subsidieverlening aan Maatvast de inmiddels ontstane vertrouwensbreuk met Maatvast onherstelbaar zou verdiepen.

Op grond van het voorgaande komt het hof dan ook tot het oordeel dat de arbeidsverhouding tussen Maatvast en [appellant] zodanig is verstoord dat van Maatvast in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing ligt dan ook niet in de rede.

Met grief 11 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Maatvast, waardoor geen billijke vergoeding is verschuldigd. Desgevraagd heeft [appellant] ter zitting te kennen gegeven dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Maatvast, nu Maatvast niets heeft gedaan om het vertrouwen te herstellen en het verzoek tot ontbinding is ingegeven door het uiterlijk van [appellant] , zijn optreden in de OR en zijn politieke bezigheden. [appellant] heeft aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding van € 489.613,99 bruto.

Het hof acht inmiddels genoegzaam bekend dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van Maatvast is gebaseerd op een verstoorde arbeidsverhouding, bestaande uit een functioneringsdiscussie die na de klacht van [appellant] over [A] bij de Raad van Toezicht tot een ernstige vertrouwensbreuk is verworden. De integriteitsmelding van [appellant] over wethouder [X] – verantwoordelijk voor subsidieverlening aan Maatvast – heeft deze ernstige vertrouwensbreuk onherstelbaar verdiept. Het hof heeft in het voorgaande geoordeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband hield met het OR-lidmaatschap van [appellant] . Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat Maatvast met haar instructies omtrent de representativiteit van [appellant] alleszins binnen de grenzen van het redelijke is gebleven. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is derhalve niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Maatvast, reden waarom [appellant] geen recht heeft op een billijke vergoeding. Grief 11 faalt.

Bij grief 8 heeft [appellant] aangevoerd dat moest worden uitgegaan van een opzegtermijn van vier maanden en niet van twee maanden. Bovendien heeft de kantonrechter bij het bepalen van de opzegtermijn ten onrechte rekening gehouden met de proceduretijd, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Maatvast, aldus [appellant] .

Met grief 10 komt [appellant] op tegen het vaststellen van de transitievergoeding bij een ontbinding per 1 februari 2019 op een bedrag van € 38.056,- bruto. Volgens [appellant] bedroeg de transitievergoeding € 38.274,- bruto.

Met grief 12 komt [appellant] op tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Volgens [appellant] had een compensatie van de proceskosten in de rede gelegen omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld.

Nu Maatvast en [appellant] in eerste aanleg over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten in eerste aanleg aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. Grief 12 slaagt.

[appellant] heeft geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

De slotsom luidt dat het beroep van [appellant] faalt, met uitzondering van grief 12. Bij (verdere) afzonderlijke bespreking van de grieven 9 en 13 bestaat onvoldoende belang. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen, met uitzondering van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

In de uitkomst van het hoger beroep ziet het hof aanleiding [appellant] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.