Gerechtshof Amsterdam, 26-11-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4199, 200.201.875/01

In eerste aanleg heeft ABN Amro zich beperkt in haar verweer tegen de gevraagde vernietiging van het ontslag op staande voet (en de daaruit voortvloeiende loonvordering c.a.) tot de stelling dat de arbeidsovereenkomst per 30 maart 2016 rechtsgeldig beëindigd is door een terecht gegeven ontslag op staande voet op grond van een onverwijld medegedeelde dringende reden. Zij heeft geen eigen, zelfstandige, dan wel uit haar verweer voortvloeiende verzoeken gedaan. In hoger beroep heeft ABN Amro daarentegen voor het eerst een aantal zelfstandige verzoeken gedaan, namelijk:

1. de beëindigingsovereenkomst tussen ABN Amro en [geïntimeerde] op grond van dwaling te vernietigen;

2. de arbeidsovereenkomst tussen ABN Amro en [geïntimeerde] op de kortst mogelijke termijn op de voet van artikel 7:683 lid 6 BW te beëindigen;

3. te bepalen dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] , waardoor [geïntimeerde] jegens ABN Amro geen aanspraak kan maken op betaling van een transitievergoeding;

subsidiair:

voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kan maken op de vergoedingen genoemd in artikel 2 onderdeel a van de beëindigingsovereenkomst;

V. [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen ABN Amro op grond van de beschikking in eerste aanleg aan hem heeft betaald (..)".

Het hof dient ambtshalve te beoordelen of het volgens het bepaalde in de artikelen 282 en 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) toelaatbaar is dat deze verzoeken voor het eerst in hoger beroep gedaan worden. [geïntimeerde] heeft zich expliciet beroepen op het bezwaar van verlies van één instantie en zich ter zake op het standpunt gesteld dat deze verzoeken niet vallen onder de uitzondering die de Hoge Raad op bedoeld verbod toelaatbaar heeft geoordeeld. Het belang dat de voorschriften beogen te beschermen heeft mede betrekking op het recht op een beoordeling van zelfstandige verzoeken in twee instanties. De Hoge Raad heeft hierop om praktische redenen als uitzondering toegestaan een pas in hoger beroep ingediende vordering tot ongedaan making van hetgeen ter uitvoering van het in hoger beroep vernietigde vonnis is verricht. Zo’n vordering uit onverschuldigde betaling ontstaat door vernietiging van de grondslag van de verrichte prestatie, namelijk de rechterlijke beslissing in eerste aanleg. Omdat die grondslag op zichzelf reeds onderwerp is van het geschil in beide instanties kan worden aanvaard dat een dergelijke vordering voor het eerst in hoger beroep wordt gedaan. Om die reden kan ABN Amro worden ontvangen in haar verzoek onder V. Voor de overige voor het eerst in hoger beroep gedane verzoeken geldt het navolgende.

Terecht heeft ABN Amro er aandacht voor gevraagd dat in ontslagzaken het partiële vernietigingsverbod in hoger beroep (namelijk ter zake de beëindigingsbeslissingen) kan meebrengen dat in hoger beroep de rechtsstrijd ziet op andere of anders geformuleerde verzoeken dan in eerste aanleg. De wetgever heeft bij de keuze voor het uit artikel 7:683 BW voortvloeiende systeem dit kennelijk voor ogen gehad. De redenering van ABN Amro zou doel treffen als het zou gaan om een (in hoger beroep voor het eerst ingediend) verzoek tot één van de in laatstgenoemd artikel vermelde beslissingen: herstel van de arbeidsovereenkomst, toekenning van een billijke vergoeding of bepaling van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Dat is echter slechts bij één van de voor het eerst in hoger beroep door ABN Amro ingediende verzoeken het geval: het verzoek onder IV, sub b. ABN Amro kan echter slechts in dit onvoorwaardelijk ingediende verzoek ontvangen worden als tussen partijen of op grond van beslissingen van dit hof vaststaat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen thans nog bestaat. Als vaststaat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet meer bestaat, kan zij niet in haar onvoorwaardelijke verzoek worden ontvangen.

Het hof leest in de verzoeken sub II., sub III., sub IV.c en het subsidiaire verzoek sub IV.d verweren van ABN Amro tegen de inleidende (in eerste aanleg reeds onderwerp van de rechtsstrijd geweest zijnde) verzoeken van [geïntimeerde] . Om die reden missen deze verzoeken, in het licht van het door het hof te beoordelen verweer van de zijde van ABN Amro, zelfstandige betekenis. ABN Amro heeft ook, buiten de beoordeling bij wijze van verweer, geen zelfstandig belang bij deze pas in hoger beroep ingediende verzoeken gesteld, noch is zulks gebleken of zelfs maar aannemelijk. Het hof zal zich, in het licht van het bepaalde in artikel 362 Rv, daarom beperken tot beoordeling van het door ABN Amro gestelde bij wijze van verweer. ABN Amro wordt derhalve niet-ontvankelijk verklaard in haar voor het eerst in hoger beroep ingediende zelfstandige verzoeken onder II., III., IV.c en het subsidiaire verzoek onder IV.d.

Het verzoek om de beëindigingsovereenkomst tussen ABN Amro en [geïntimeerde] op grond van dwaling te vernietigen (IV.a) heeft geenszins betrekking op de rechtsstrijd in eerste aanleg. ABN Amro heeft de rechtsgeldigheid van die overeenkomst in eerste aanleg niet betwist. Dat dit verzoek pas in hoger beroep is gedaan, wordt ook niet veroorzaakt door het partiële vernietigingsverbod ten aanzien van beëindigingsbeslissingen. ABN Amro had dit verzoek, zij het voorwaardelijk, ook in eerste aanleg kunnen doen, temeer omdat zij stelt dat er samenhang is met de dringende reden, maar in hoger beroep is zij, wederom op grond van het bepaalde in artikel 362 Rv, te laat met het indienen van haar verzoek om een rechterlijke vernietigingsbeslissing. Bij wijze van verweer kan ABN Amro zich in beginsel wel beroepen op de buitengerechtelijke beëindiging op grond van dwaling, indien tijdig gedaan. In haar verzoek onder IV.,a wordt ABN Amro niet-ontvankelijk verklaard.

ABN Amro heeft als grond voor het door haar ingestelde hoger beroep aangevoerd dat de kantonrechter het ontslag op staande voet ten onrechte vernietigd heeft. Zij heeft hiertoe een aantal gronden aangevoerd, die hierna beoordeeld zullen worden.

Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] een (mede) bij hem in beheer zijnde en (uitsluitend) op zijn naam staande beleggingsrekening van het voetbalteam waarvan hij lid was, oneigenlijk heeft gebruikt, door daarop aanwezige tegoeden, al dan niet tijdelijk, te gebruiken voor privédoeleinden. Het beheer van deze rekening vloeide niet voort uit zijn functie bij ABN Amro in de zin dat het beheer tot zijn door ABN Amro opgedragen takenpakket behoorde. Vanwege dit feit is bij de uitvoering door [geïntimeerde] van de beheerstaak van enige ‘uitoefening van de functie’ van [geïntimeerde] als ‘bankmedewerker’, anders dan ABN Amro meent, geen sprake. Om die reden komt bij de beoordeling van het handelen van [geïntimeerde] in de uitvoering van de beheerstaak aan de bankierseed en de aan bankmedewerkers te stellen eisen van integriteit, geen beslissende betekenis toe. ABN Amro heeft als gevolg van die uitvoering ook geen schade geleden, noch materieel, noch immaterieel (imago-schade). Het eerste is niet gesteld, terwijl van het laatste, tegenover de expliciete betwisting door [geïntimeerde] , niet of althans onvoldoende is gebleken. Dat andere leden van het voetbalteam ook klant van ABN Amro waren maakt, bij gebreke van nadere bijzondere omstandigheden (welke niet voldoende concreet zijn gesteld en evenmin zijn gebleken), het vorenstaande niet anders.

Ten aanzien van de verrekening door ABN Amro zelf van gelden op de beleggingsrekening met tekorten op de privérekening van [geïntimeerde] staat vast dat die heeft plaatsgevonden. In het midden kan blijven – partijen blijven hierover twisten en de door de bank ingebrachte producties hebben slechts betrekking op een gedeelte van de totale periode – tot welke omvang verrekening heeft plaatsgevonden. ABN Amro stelt zich op het standpunt dat zij daartoe jegens [geïntimeerde] formeel gerechtigd was en dat staat op zichzelf ook niet ter discussie. Dat [geïntimeerde] formeel jegens ABN Amro ook tot verrekening gerechtigd was, is door [geïntimeerde] , onverminderd zijn ruiterlijke erkenning van het moreel verwerpelijke karakter, ook gesteld ten aanzien van zijn eigen handelingen. Door ABN Amro is niet gesteld dat [geïntimeerde] formeel jegens haar niet gerechtigd was ten aanzien van de beleggingsrekening naar eigen goeddunken te handelen. Van verduistering is alleen al om die reden geen sprake, althans niet jegens ABN Amro.

Tussen partijen staat het moreel verwerpelijke karakter van het handelen van [geïntimeerde] genoegzaam vast: dit heeft betrekking op zijn relatie met zijn teamgenoten, niet op zijn relatie tot ABN Amro. Eveneens staat vast dat [geïntimeerde] zich daar ook toen al van bewust was. Voorts is voldoende komen vast te staan dat de bank, na kennis genomen te hebben van het handelen van [geïntimeerde] , redenen had om het handelen van [geïntimeerde] , ook al was dat niet ‘in functie’, maar privé, en ook al was het formeel geen verduistering jegens de bank, te toetsen op mogelijke arbeidsrechtelijke consequenties waaronder een ontslag op staande voet. Om te beoordelen of zijn handelen een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, dienen ook zijn persoonlijke omstandigheden, meer in het bijzonder de directe en indirecte gevolgen van het ontslag op staande voet, te worden meegewogen. Daarbij is door de kantonrechter terecht overwogen dat [geïntimeerde] 38 jaar in dienst was bij ABN Amro, dat er in al die jaren op zijn functioneren geen aanmerkingen zijn geweest, dat hij op het moment van ontslag 60 jaar oud was, met verlof was en met ABN Amro al was overeengekomen dat zijn dienstverband op heel korte termijn (namelijk slechts 2 dagen na het hem gegeven ontslag op staande voet) toch al zou eindigen, zodat van ABN Amro niet gevergd zou worden dat het dienstverband nog lang zou voortduren. Daarbij geldt tevens dat de gevolgen van een ontslag op staande voet voor [geïntimeerde] groot en zeer ernstig zouden zijn: verlies van zijn aanspraken uit de beëindigingsovereenkomst, geen recht op een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet, terwijl zijn kansen op ander werk, gelet op zijn leeftijd en zijn eenzijdige arbeidsverleden, beperkt moeten worden geacht, hetgeen het hof als feiten van algemene bekendheid beschouwt. Al deze omstandigheden afwegend komt het hof tot het oordeel dat van een dringende reden voor ontslag op staande voet geen sprake was. Het hof verenigt zich dan ook met de beoordeling door de kantonrechter. Door ABN Amro zijn geen andere feiten en omstandigheden gesteld die, in het licht van de vaststaande feiten en hetgeen hiervoor overwogen is, tot een andere beoordeling zouden kunnen leiden. Daarmee is niet komen vast te staan dat het verzoek tot vernietiging van de opzegging ten onrechte is toegewezen (artikel 7:683, lid 6 BW), zodat de daarop gebaseerde verweren van ABN Amro worden gepasseerd.

Nu vaststaat dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte door ABN Amro door middel van een ontslag op staande voet is beëindigd, is het loon c.a. over 30 en 31 maart 2016 terecht toegewezen door de kantonrechter. Door ABN Amro zijn daartegen geen andere weren dan het ontslag op staande voet en de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aangevoerd.

ABN Amro heeft zich met haar tweede grief gekeerd tegen de toewijzing door de kantonrechter van de in het incident gevorderde prestatiepremie over 2015. ABN Amro heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het handelen van [geïntimeerde] in strijd was met de bankierseed, als uitvloeisel van het bepaalde in artikel 1:127 lid 3 van de Wet financieel toezicht. Naar hiervoor reeds is overwogen dient het handelen van [geïntimeerde] niet als handelen in het kader van zijn functie of zelfs maar als indirect daarmee samenhangend te worden beschouwd, maar als een zuivere privékwestie. Daarop stuiten de tweede grief en het daarop (onder V.) gebaseerde terugbetalingsverzoek, genoemd in rechtsoverweging 3.2.1 onder V, af.

In eerste aanleg heeft ABN Amro de rechtsgeldigheid van de beëindigingsovereenkomst niet ter discussie gesteld. In haar beroepschrift heeft ABN Amro het hof verzocht over te gaan tot rechterlijke vernietiging van de beëindigingsovereenkomst op grond van dwaling. In dit verzoek is ABN Amro (zie hiervoor onder 3.2.5) niet-ontvankelijk.

In haar beroepschrift ontbreekt elke aanwijzing dat ABN Amro tot buitengerechtelijke vernietiging is overgegaan of heeft willen overgaan. Pas in haar ‘akte na mondelinge behandeling’ heeft zij onder 6. opgemerkt: “Voor zover nodig vernietigt ABN Amro de beëindigingsovereenkomst hierbij buitengerechtelijk, zodat uw hof op dat punt enkel een declaratoire en niet een constitutieve uitspraak behoeft te doen”.

[geïntimeerde] heeft de buitengerechtelijke vernietiging ‘voor kennisgeving aangenomen’ en deze is daarmee geen door [geïntimeerde] aanvaard onderdeel geworden van de rechtsstrijd tussen partijen in hoger beroep.

Het hof komt ambtshalve tot het oordeel dat het beroep op de buitengerechtelijke vernietiging niet is opgenomen onder de gronden van het beroepschrift. Met het pas bij akte na mondelinge behandeling voeren van dit verweer handelt ABN Amro in strijd met het in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende twee conclusieregel dat alle grieven en andere weren in het beroepschrift dienen te worden opgenomen. Dit verweer is derhalve te laat gevoerd en dient buiten verdere beoordeling te blijven.

Daarmee staat voor het hof thans vast dat de arbeidsovereenkomst door de beëindigingsovereenkomst tussen partijen per 1 april 2016 is geëindigd, zodat ABN Amro niet kan worden ontvangen in haar verzoek de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn te beëindigen (verzoek IV.b). Daarmee staat tevens vast dat de verzoeken onder V. dienen te worden afgewezen en de beschikking van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd.

Aangezien de voorwaarde waaronder [geïntimeerde] incidenteel beroep heeft ingesteld niet is vervuld, behoeft dit beroep niet te worden behandeld. Van enige in het incidentele beroep gemaakte kosten aan de zijde van ABN Amro is niet gebleken.