Gerechtshof Amsterdam, 26-11-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4214, 200.260.301/01
Gerechtshof Amsterdam, 26-11-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4214, 200.260.301/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 26 november 2019
- Datum publicatie
- 9 december 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2019:4214
- Zaaknummer
- 200.260.301/01
Inhoudsindicatie
Verbod tot het inroepen van de bankgarantie toegewezen. De bankgarantie kan worden ingeroepen als ‘the applicant has failed to perform his (...) obligations’. Aan deze voorwaarde is niet voldaan. De bank was partij in eerste aanleg en is door de medegedaagde in het hoger beroep betrokken. In dit geval is er geen processueel ondeelbare rechtsverhouding. Het hof is niet gebonden aan de opvatting van partijen of dat het geval is, ook niet als die opvatting gelijkluidend is.
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.260.301/01 SKG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/664491 / KG 19-365
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 november 2019
inzake
de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
SINNALBA GROUP LIMITED,
gevestigd te Edinburgh, Schotland (Verenigd Koninkrijk),
appellante,
advocaat: mr. B.Th. van Schouwenburg te Amsterdam,
tegen:
1 TEMPRESS SYSTEMS B.V.,
gevestigd te Vaassen,
advocaat: mr. F.A. van de Wakker te Amsterdam
2. ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
niet verschenen,
geïntimeerden.
1 Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Sinnalba, Tempress en ING genoemd.
Sinnalba is bij dagvaarding van 27 mei 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 30 april 2019, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen Sinnalba en ING als gedaagden en Tempress als eiseres, met dagvaarding van Tempress en ING voor dit hof. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Tempress heeft daarna een memorie van antwoord ingediend, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 oktober 2019 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten. Aan het hof hebben zij pleitnotities overgelegd. Sinnalba heeft ter gelegenheid van het pleidooi een akte met daarbij de producties 14 tot en met 16 in het geding gebracht. Ook Tempress heeft producties overgelegd, genummerd 18 tot en met 20.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Sinnalba heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Tempress alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Tempress in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Tempress heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Sinnalba in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Volgens de afspraak die tijdens het pleidooi is gemaakt, heeft Sinnalba bij H16-formulier van 14 oktober 2019 als productie 17 een kopie van de e‐mail van ING van 29 mei 2019 aan het hof, met bijlagen, in het geding gebracht.
2 Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 feiten opgesomd waarvan zij bij de boordeling is uitgegaan. Met de grieven 1 tot en met 3 voert Sinnalba aan dat de door de voorzieningenrechter opgesomde feiten deels onjuist zijn en deels aangevuld moeten worden. Met deze grieven zal rekening worden gehouden bij het hierna volgende overzicht van de relevante feiten. Voor het overige zijn de door de voorzieningenrechter weergegeven feiten in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan eveneens zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
Tempress is een Nederlands hightech bedrijf dat zich onder meer toelegt op het produceren en installeren van apparaten waarmee zogenoemde ‘wafers’ (dun geleidend materiaal) kunnen worden geproduceerd, die worden gebruikt bij de productie van halfgeleiders. Daarnaast ontwikkelt Tempress onder meer energietoepassingen, waaronder zonneceltechnologie.
Per 13 april 2017 zijn Tempress en Sinnalba een overeenkomst aangegaan (de Overeenkomst) tot het produceren, leveren en installeren van een ‘256 MegaWatt (nominal) turnkey n-PASHA bi-facial cell and module production facility’, een product op het gebied van zonneceltechnologie, hierna ‘het Product’.
Op grond van de Overeenkomst moest Tempress als aannemer van Sinnalba het Product fabriceren en vervoeren naar een door Sinnalba aangehouden locatie in Inner Mongolië, China. De overeengekomen prijs die Sinnalba zou betalen was € 35 miljoen, waarvan € 28 miljoen een vooruitbetaling was op de eigendomsoverdracht van het Product en het inschepen in de haven van Rotterdam. € 7 miljoen was gerelateerd aan deelbetalingen voor de installatie en levering van het Product. Deze deelbetalingen zouden aan Tempress worden uitbetaald wanneer het Product succesvol de drie ‘Factory Acceptance Tests’ (FATs) zou doorstaan.
De Overeenkomst (ook wel ‘contract 2’ genoemd) wordt beheerst door het recht van Engeland en Wales. In artikel 20.6.1 is geregeld dat geschillenbeslechting in het kader van de Overeenkomst zal plaatsvinden via arbitrage te Hong Kong.
De Overeenkomst was een vervolg op een eerdere overeenkomst (contract 1). De bedoeling was dat het project waar de Overeenkomst op zag in december 2018 zou zijn afgerond en dat partijen daarna weer een nieuwe samenwerking (contract 3) zouden aangaan.
Sinnalba was bevoegd de Overeenkomst op ieder moment op te zeggen.
Bij de Overeenkomst behoren ‘General Conditions’ waarin onder meer bepalingen zijn opgenomen over te betalen vergoedingen bij voortijdige beëindiging van de Overeenkomst.
Op 29 juni 2017 heeft Sinnalba een voorstel gedaan hoe het resterende bedrag van € 7 miljoen te betalen. In dit voorstel staat onder meer:“On completion of PAT (Portable Appliance Testing, hof) (...) for the second contract, we will pay the remaining €7m against receipt of a bank-guaranteed performance bond for that amount, provided by Tempress, which guarantees Tempress’s completion of FAT1, FAT2 and FAT3 (...). The amount covered by the bond would reduce in proportion with each test completed, dropping to €3.5m on completion of FAT1, €0.7m following FAT2 and €0 after FAT3.”In een e-mail van 5 juli 2017 heeft Sinnalba aan Tempress over de tot stand te brengen bankgarantie onder meer het volgende geschreven:“The (...) guarantees would need to operate as follows:(...)On the structure of the guarantee generally:• It must be unconditional - therefore Sinnalba must be able to claim under the guarantee in the event of termination of the contract, or on demand against a written statement (...) from Sinnalba stating that Tempress in in breach of its obligations under the contract, and providing details of the breach.”Tempress heeft hiermee (in beginsel) ingestemd.
Op basis van het onder 2.8 genoemde voorstel heeft ING op 8 september 2017 op verzoek van Tempress ten gunste van Sinnalba de bankgarantie gesteld, aangeduid als een ‘irrevocable letter of credit’ (hierna: de bankgarantie) voor een bedrag van € 7 miljoen (ook aangeduid als ‘the advanced payment’). Sinnalba heeft dit bedrag betaald tegen het stellen van de bankgarantie door Tempress ten gunste van Sinnalba voor hetzelfde bedrag. Het genoemde bedrag van € 7 miljoen is daarbij op een rekening bij ING gestort en stond niet ter beschikking aan Tempress. Het betaalde bedrag is aangewend om de bankgarantie te kunnen stellen. In de bankgarantie staat onder meer:“The advanced payment relates to: contracted work:delivery, installation and commissioning of equipment,delivered in accordance to customer PO-0205 description of contracted work:FAT 1 (installation, facility hook-up, process start-up),FAT 2 (completed factory acceptance test),FAT 3 (completed tests on completion or beneficiary’s issue of a taking-over certificate)We undertake on the basis of this stand-by letter of credit, at the first written demand of the beneficiary stating that the applicant has failed to perform his above mentioned obligations, to repay to the beneficiary as its own debt and without requiring any other or extra proof of indebtedness, the amounts specified by the beneficiary, although these may never exceed in total the above-mentioned maximum amount.Decrease/deletion clause as agreed between applicant and beneficiary:the maximum amount available under this stand-by letter of credit will be decreased in parts upon signing the FAT 1, FAT 2 and FAT 3 documents,as follows:l. after completion of FAT 1 and signing of the FAT 1 documents for the complete contracted work by principal and contractor, the guaranteed amount will be decreased by EUR 3.500.000,00 (leaving a balance of EUR 3.500,000,00)2. after completion of FAT 2 and signing of the FAT 2 documents for the complete contracted work by principal and contractor, the guaranteed amount will be decreased by EUR 2.800.000,00 (leaving a balance of EUR 700.000,00)3. after completion of FAT 3 and signing of the FAT 3 documents (or the beneficiary’s issue of the taking over certificate) for the complete contracted work by principal and contractor, the guaranteed amount will be decreased by EUR 700.000,00 (leaving a balance of EUR 0)”
Eind 2017 is het Product uitgeleverd en heeft Sinnalba € 28 miljoen betaald. Vervolgens is vertraging opgetreden in het project, omdat geen gebouw in China beschikbaar was voor de installatie van het Product.
Op 21 december 2017 heeft Tempress Sinnalba verzocht € 5 miljoen van de € 7 miljoen vrij te laten vallen, om haar crediteuren te kunnen voldoen (“early release of restricted cash”). Sinnalba heeft daarop de bankgarantie met € 5 miljoen verlaagd. Een gelijk bedrag is vervolgens van de rekening bij ING vrijgegeven aan Tempress.
In de loop van 2018 heeft Sinnalba diverse e-mails verzonden aan Tempress, om mede te delen dat het gebouw nog ‘under construction’ was.
In een e-mail van 23 november 2018 heeft Sinnalba aan Tempress medegedeeld dat zij haar niet zal houden aan de oorspronkelijke opleverdatum van december 2018. In deze mail staat ook: “Clearly this is no longer realistic in light of the delays to the completion of work on building 22 – which is beyond Tempress’s control – and has prevented move-in and installation of the relevant equipment.”
Bij brief van 18 december 2018 heeft Sinnalba Tempress geadviseerd verdere werkzaamheden op te schorten, ter voorkoming van verdere onnodige kosten, omdat de Overeenkomst naar verwachting zal worden beëindigd. In deze brief maakt Sinnalba bij voorbaat aanspraak op terugbetaling van het door haar betaalde bedrag van € 7 miljoen, omdat het niet langer mogelijk zal zijn om aan de FATs te voldoen.
Bij brief van 21 december 2018 heeft Tempress aan Sinnalba meegedeeld aanspraak te maken op een vergoeding van gemaakte kosten, ingeval van tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst.
Bij brief van 28 december 2018 heeft Sinnalba de Overeenkomst opgezegd tegen 26 januari 2019. In deze brief kondigt Sinnalba aan de bankgarantie te zullen inroepen voor een bedrag van € 2 miljoen en daarnaast aanspraak te zullen maken op terugbetaling van Tempress voor een bedrag van € 5 miljoen.
Tempress heeft Sinnalba aangesproken op het voldoen van een volgens haar op grond van de bij de Overeenkomst behorende General Conditions verschuldigde vergoeding van de kosten vanwege de tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst. Deze kosten bestaan uit i) de kosten van het onderhanden werk (geleverde goederen en verrichte diensten) en ii) de redelijke kosten die verband houden met werkzaamheden die Tempress heeft verricht in de verwachting de Overeenkomst volledig uit te voeren. Tempress heeft deze bedragen begroot op respectievelijk € 34.546.725,- en € 1.568.639,-. (totaal: € 36.115.364,-).
Sinnalba heeft ING op 1 april 2019 verzocht om uitbetaling van het op dat moment resterende bedrag van € 2 miljoen onder de bankgarantie.
In een e-mail van 4 april 2019 heeft Tempress tegenover ING en tegenover Sinnalba haar bezwaren kenbaar gemaakt tegen uitbetaling onder de bankgarantie.
Bij brief van 5 april 2019 heeft ING het verzoek om uitbetaling geweigerd, omdat in het verzoek ‘discrepancies’ zouden voorkomen, waarna Sinnalba op 8 april 2019 opnieuw een verzoek tot uitbetaling heeft gedaan, waarin door ING geen ‘discrepancies’ zijn geconstateerd.