Gerechtshof Amsterdam, 05-03-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:666, 200.248.096/01 OK
Gerechtshof Amsterdam, 05-03-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:666, 200.248.096/01 OK
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 5 maart 2019
- Datum publicatie
- 23 april 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2019:666
- Zaaknummer
- 200.248.096/01 OK
Inhoudsindicatie
OK; enquêterecht; afwijzing van het verzoek een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken en tot het treffen van bepaalde onmiddellijke voorzieningen
Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.248.096/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 5 maart 2019
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MERQUANCE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. M. Koudstaal, kantoorhoudende te Haarlem,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXCERPT B.V.,
gevestigd te Leiden,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. O.J. Praamstra, kantoorhoudende te Zoetermeer,
e n t e g e n
1 [A] ,
2. [B] ,
beiden wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. O.J. Praamstra, kantoorhoudende te Zoetermeer.
1 Het verloop van het geding
Verzoekster, verweerster en belanghebbenden worden hierna respectievelijk aangeduid met Merquance, Excerpt, [A] en [B] . Excerpt, [A] en [B] gezamenlijk zullen ook worden aangeduid met Excerpt c.s.
Merquance heeft bij op 17 oktober 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Excerpt over de periode vanaf 2010. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Excerpt, met zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid en zelfstandige bevoegdheid bestuurders te ontslaan en het beleid van Excerpt te bepalen, en voorts om Excerpt te verbieden activa aan een derde vennootschap over te hevelen of verplichtingen aan te gaan die Excerpt niet kan dragen, althans daartoe te besluiten of daaraan mee te werken, alsmede om Excerpt te veroordelen in de kosten van het geding.
Excerpt c.s. hebben bij op 22 november 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Merquance onbevoegd te verklaren tot indiening van haar enquêteverzoek, althans Merquance niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dit verzoek af te wijzen en Merquance te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 december 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Praamstra betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2 De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
Excerpt (tot 8 augustus 2017 Euraco B.V. geheten) is op 18 juli 1990 opgericht. Zij houdt zich bezig met projectontwikkeling, herontwikkeling, bouw van en advisering over commercieel vastgoed. Bestuurder van Excerpt is [A] .
In januari 2010 werden de aandelen in het geplaatste kapitaal van Excerpt gehouden door [B] , de echtgenote van [A] , en de vennootschap zelf. Begin 2010 is [A] met [C] , bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder van Merquance (hierna: Van [C] ), overeengekomen dat Merquance aan [A] een lening zal verstrekken van € 60.000. Op 26 januari 2010 hebben Merquance en [A] deze overeenkomst vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst van geldlening. Eveneens op 26 januari 2010 is een notariële akte verleden waarbij [B] 120 aandelen heeft verkocht en geleverd aan Merquance, voor een koopprijs van € 0,30, en 280 aandelen heeft verkocht en geleverd aan [A] , voor een koopprijs van € 0,70. De door de vennootschap zelf gehouden aandelen buiten beschouwing gelaten, vertegenwoordigen deze aandelen percentages van respectievelijk 30% en 70% van het geplaatste kapitaal van Excerpt.
In mei 2010 heeft Van [C] nog een bedrag van € 40.000 aan [A] te leen verstrekt.
In 2016 heeft [D] te Amsterdam ten behoeve van Van [C] /Merquance een toelichting verstrekt op een aantal vorderingen/posten die Excerpt dan wel [A] betreffen. In de notitie wordt ingegaan op I. het ‘project Woningstichting Boerhaave’, II. de ’zaak [A] ’ (betrekking hebbend op de onder 2.3 vermelde geldlening), III de ‘zaak Merquance B.V./ [A] (betrekking hebbend op de onder 2.2 vermelde geldlening) en IV een vordering van Van [C] privé op Excerpt met betrekking tot architectkosten. Bij de notitie is een aantal bijlagen gevoegd en de conclusie is dat Excerpt en [A] aan Van [C] /Merquance/Woningstichting Boerhaave in totaal nog een bedrag van bijna € 370.000 verschuldigd zijn. Van [C] is bestuurder van Woningstichting Boerhaave.
Bij brief van 31 maart 2016 heeft [A] aan Merquance en Van [C] onder meer geschreven:
“U vraagt onder meer aandacht voor de positie van Merquance BV als minderheidsaandeelhoudster van [Excerpt]. U dringt aan op toezending van de jaarstukken van [Excerpt] over de afgelopen jaren en u wilt dat ik als directeur van [Excerpt] een aandeelhoudersvergadering uitschrijf. U wilt dat aan u de bankafschriften van [Excerpt] over een aantal specifiek genoemde jaren worden toegezonden en voorts wenst u in het bezit te worden gesteld van “alle correspondentie en stukken omtrent het project Boerhaave en het project [E] ”. Van de notaris wenst u ook allerlei informatie te ontvangen.
Laat ik voorop stellen dat u mij in privé in 2010 twee geldleningen hebt verstrekt en dat u in verband daarmee hebt bedongen dat tot zekerheid van het verhaal van uw geldvorderingen aan Merquance BV aandelen zijn overgedragen in [Excerpt]. De afspraak was dat die aandelen (die u kocht voor € 0,30) aan mij zullen worden terug geleverd zodra de leningen zijn afgelost. U ontkent dat nu en stelt dat u wel bereid bent om de aandelen van Merquance BV in [Excerpt] aan mij of [Excerpt] terug te verkopen tegen de reële waarde in het economisch verkeer. Dat aanbod wordt hierbij aanvaard.
(...)
U hebt in 2010 en daarna duidelijk aangegeven (aan mij en aan accountant [F] ) dat u/Merquance BV geen enkele bemoeienis wenst te hebben met de gang van zaken in [Excerpt]. U hebt dan ook tot voor kort geen enkele belangstelling getoond. Sinds kort wenst u wel van alles en het is evident dat dat hoofdzakelijk verband houdt met het verlies van uw rechtszaak tegen Architectenbureau Onderwater.
Maar uiteraard hebt u recht op inzage in de jaarstukken. Ik zal de accountant vragen om ze u toe te zenden. Naar welk adres moeten ze worden verzonden?
U hebt ook recht op een Algemene Vergadering van Aandeelhouders. Niet om via een AvA allerlei informatie in te winnen, die u kennelijk nodig hebt voor uw andere BV’s. (...)
Indien u (...) toch een AvA wenst, waarbij die Vergadering zich uitsluitend zal beperken tot de gang van zaken bij [Excerpt], dan stel ik u in de gelegenheid om dat schriftelijk aan mij te melden. Ik zal dan een AvA uitschrijven (...)”
Over de terugbetaling van de geleende bedragen is geprocedeerd. Blijkens het proces-verbaal van een op 20 juni 2017 voor de rechtbank Den Haag gehouden comparitie in het kader van die procedure heeft Van [C] aldaar verklaard:
“Ik heb gezegd dat [A] de aandelen terug zou krijgen als hij de lening zou terugbetalen. Ik wilde zekerheid hebben dat ik terugbetaald zou worden. Als alle schade die ik heb geleden vergoed is, gaan de aandelen terug.”
Bij brief van 9 januari 2017 heeft Merquance Excerpt een aantal vragen gesteld over de gang van zaken van Excerpt. Bij brief van 26 januari 2017 van haar advocaat heeft Merquance onder verwijzing naar die brief Excerpt gesommeerd die vragen uiterlijk op 3 februari 2017 te beantwoorden, bij gebreke waarvan een enquêteprocedure in het vooruitzicht wordt gesteld. Bij brief van 22 mei 2017 heeft Merquance verzocht om het bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders en wederom een enquêteprocedure aangekondigd.
Bij brief van 27 mei 2017 heeft [A] Merquance uitgenodigd voor de jaarlijkse vergadering over het boekjaar 2015, te houden op 14 juni 2017. Na mailwisseling (waarbij Van [C] zich onder meer beklaagde over antedatering en verkeerde adressering) is een nieuwe oproep gevolgd, voor een vergadering op 28 juni 2017. Na discussie over het al dan niet verschijnen van Van [C] op 28 juni 2017 (toen Van [C] verscheen, was [A] al vertrokken) heeft [A] Merquance bij brief van 3 juli 2017 uitgenodigd voor een vergadering op 19 juli 2017, met als agendapunten vaststelling jaarcijfers 2015 en statutaire naamswijziging.
Notulen van de op 19 juli 2017 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders vermelden dat Merquance deugdelijk is uitgenodigd maar niet is verschenen. In deze vergadering is de jaarrekening 2015 vastgesteld en is besloten tot naamswijziging van Euraco B.V. naar Excerpt. Op 8 augustus 2017 zijn de statuten gewijzigd en is de naamswijziging geïmplementeerd.
Bij brief van haar advocaat van 21 augustus 2017 heeft Merquance Excerpt verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, met als agendapunten onder meer de statutenwijziging van 8 augustus 2017, een toelichting op de gang van zaken met betrekking tot een aantal projecten en claims, een reactie op de notitie van [D] , ontslag van [A] als bestuurder, het ontbreken van een jaarrekening 2016 en het verzoek om een overzicht met toelichting over de eerste helft van 2017.
Op 26 oktober 2017 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Excerpt plaatsgevonden. [A] , Van [C] en hun advocaten zijn bij die vergadering aanwezig geweest. [A] heeft een toelichting gegeven op de in de brief van 21 augustus 2017 vermelde agendapunten. Het voorstel tot ontslag van [A] is in stemming gebracht en verworpen. In de concept-notulen staat voorts dat de concept jaarrekening 2016 op de volgende algemene vergadering van aandeelhouders in december 2017 gereed zal zijn en worden besproken. Bij e-mail van 26 november 2017 heeft [A] nog nadere informatie verstrekt over een aantal agendapunten.
Op 15 maart 2018 heeft een volgende algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden, met als agendapunt onder meer de vaststelling van de jaarrekening 2016.
[A] heeft, nadat in de onder 2.6 genoemde procedure in zijn nadeel was beslist, de lening met rente en kosten terugbetaald. Bij e-mail van 16 maart 2018 van zijn advocaat heeft [A] Merquance gesommeerd tot overdracht van de door Merquance gehouden aandelen in Excerpt.
Bij brief van 9 oktober 2018 heeft de advocaat van Excerpt aan de advocaat van Merquance onder meer geschreven:
“Voor de goede orde bevestig ik nog dat door mij is aangeboden om aan u inzage te verschaffen in diverse stukken met betrekking tot de projecten die onderwerp zijn geweest in de aandeelhoudersvergaderingen waar uw cliënte bij aanwezig was. Dat aanbod wordt kennelijk afgeslagen, althans zo begrijp ik uw aankondiging van de procedure.
De heer [A] wenst voorts thans nakoming van de gemaakte afspraak met uw cliënte, inhoudende dat uw cliënte haar aandelenbelang in Excerpt B.V. aan de heer [A] zou teruggeven indien de destijds verstrekte lening zou zijn terugbetaald.”