Gerechtshof Amsterdam, 12-03-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:806, 200.252.595/01 OK

De Stichting heeft hoofdzakelijk tot doel het doen organiseren van zorg in de regio Amsterdam ten behoeve van de meest kwetsbare personen, in het bijzondere degenen die lijden aan verslavingsproblemen en/of psychiatrische problemen.

Per 17 mei 2016 zijn de Stichting Volksbond Amsterdam, de Stichting Streetcornerwork en de Stichting Projecten Streetcornerwork een bestuurlijke fusie aangegaan. Deze stichtingen functioneerden tot 1 januari 2019 als zelfstandige werkmaatschappijen onder de Bestuursstichting Streetcornerwork. Vanaf 26 oktober 2016 zijn [A] (hierna: [A] ) en [B] (hierna: [B] ) als gevolmachtigd directeuren van alle genoemde stichtingen werkzaam. Op 31 december 2018 zijn de stichtingen door een juridische fusie opgegaan in (de verkrijgende rechtspersoon) de Stichting Volksbond Streetcornerwork (zie hierna).

In het kader van de bestuurlijke fusie zijn tussen de betrokken stichtingen en onder meer de ondernemingsraad in februari 2016 afspraken gemaakt over de inrichting van de bestuurlijke topstructuur. Die afspraken zijn op 17 februari 2016 aan de ondernemingsraad medegedeeld en houden het volgende in:

-

de op dat moment werkzame directeuren worden uitgenodigd deel uit te gaan maken van een collegiale directie van de bestuursstichting en van de drie onderliggende stichtingen, die alle rechtstreeks onder de raad van toezicht vallen;

-

de raad van toezicht fungeert de facto als bestuur;

-

de collegiale directie kent geen hiërarchie, beide directeuren zijn directeur voor het geheel;

-

de directie krijgt de opdracht een juridische fusie voor te bereiden, de organisatie door te ontwikkelen met behulp van een toekomstvisie en een strategie- en marketingplan en dit binnen een termijn van twee jaar te realiseren. Onderdeel hiervan is de realisatie van het wijkgericht werken, het scheiden van wonen en zorg en de dagbesteding. Doelen en beoogde resultaten worden zo concreet mogelijk uitgewerkt;

-

Na afloop van de benoemingstermijn van twee jaar “wordt overgegaan op een eenhoofdige Raad van Bestuur van de ook juridisch gefuseerde organisatie, tenzij context en interne ontwikkelingen aanleiding geven hiervan af te wijken.”

De ondernemingsraad heeft vervolgens positief geadviseerd met betrekking tot de bestuurlijke fusie, waarna op 24 maart 2016 conform het bovenstaande is besloten.

Op 26 juni 2018 heeft de Stichting advies gevraagd aan de ondernemingsraad over een voorgenomen besluit met betrekking tot de inrichting van de raad van bestuur voor de organisatie na de juridische fusie. In het voorgenomen besluit staat onder meer dat ter continuering en bestendiging van het harmonisatieproces voortzetting van de huidige directie in de toekomstige raad van bestuur gewenst is en dat

-

er een raad van bestuur zal worden ingericht met de omvang van 1 fte;

-

de raad van bestuur zal bestaan uit twee leden;

-

de huidige directeuren ieder voor 0,5 fte hun functie zullen neerleggen en zullen worden benoemd tot leden van de raad van bestuur voor 0,5 fte elk op het moment dat de juridische fusie heeft plaatsgevonden;

-

de huidige directeuren naast hun bestuursfunctie ieder voor 0,5 fte hun directiefunctie zullen voortzetten na de juridische fusie;

-

de leden van het bestuur in gezamenlijkheid, op gelijke wijze en met gelijkelijk gedeelde verantwoordelijkheid het bestuur van de stichting zullen voeren, “waarbij geldt dat de functie van bestuur onvoorwaardelijk en voor het geheel wordt uitgevoerd, dus ook waar zij functioneren als directeur.”

In de toelichting bij dit voorgenomen besluit staat onder meer dat een omvang van 1 fte voor de raad van bestuur passend is voor de omvang van de organisatie en dat “in de huidige fase van ontwikkeling de continuïteit en bestendiging van het harmonisatieproces een factor van kritiek belang is. Denk aan zaken als verankering van kennis, cultuurontwikkeling, inkoopprocessen, netwerk- en relatiebeheer, ingezette (veranderings-)processen, managementontwikkeling, enzovoort.”

Bij brief van 5 juli 2018 heeft de ondernemingsraad in reactie op de adviesaanvraag aan de Stichting geschreven dat de ondernemingsraad in zijn advies over de bestuurlijke fusie in 2016 heeft benadrukt dat een “zware top” slechts tijdelijk aanvaardbaar was. De ondernemingsraad schrijft dat het hem verbaast dat in het voorgenomen besluit de top niet wordt afgeslankt en dat het erop lijkt dat de huidige situatie met twee directeuren wordt voortgezet. Dit laatste is een bron van ergernis onder de werknemers, omdat bij de teamleiding en het management sprake is van krimp, aldus de ondernemingsraad. De ondernemingsraad heeft in aansluiting hierop de volgende vragen gesteld, zakelijk weergegeven en voor zover relevant:

-

Waarom wordt er in het voorgenomen besluit in het belang van de organisatie geen duidelijke keuze gemaakt?

-

Welke afwegingen en belangen zijn meegenomen?

-

Wat zijn de financiële consequenties van het gekozen model?

-

Hoe past dit model in het uitgangspunt overheadkosten te verminderen?

-

Waarom ontbreekt er een component van tijdelijkheid?

-

De omvang van de organisatie brengt mee dat deze door één bestuurder geleid kan worden. Een tweekoppige directie heeft niet altijd de snelheid van besluitvorming bevorderd. Wat is de visie van de Stichting hierop?

-

Hoe is de rechtspositie in de raad van bestuur en directie geregeld?

-

Hoe ziet de rolverdeling eruit in de tweehoofdige directie en de tweehoofdige raad van bestuur en aan wie wordt verantwoording afgelegd?

In reactie op door de ondernemingsraad gestelde vragen heeft de Stichting bij brief van 10 juli 2018 onder meer het volgende geantwoord. “Het bestuur is met de OR van mening dat 1 fte bestuurder voldoende is voor de huidige omvang van de organisatie. (...) Het bestuur is tevreden over de resultaten van de afgelopen twee jaar, de start fusie, en ziet dat de beide directeuren (…) hun aandeel hebben geleverd. (...) De bestuurstaken zijn nauwkeurig afgewogen met als uitgangspunt 1 fte. De overige taken vallen onder de directie taken. Gezien de ambities van de organisatie zoals het uitvoeren van de groeistrategie, innovatie, het verder opbouwen van een relevant netwerk en ook de organisatie zelf is het bestuur van mening dat er nog de nodige werkzaamheden zijn. Het bestuur heeft hierover afspraken gemaakt met de directeuren. De verantwoording van de vorderingen en aanpak van knelpunten is een vast onderdeel van de bestuursagenda. (…). Voor wat betreft het financiële plaatje is het zo dat de kosten gelijk blijven, evenals de rechtspositie. De overheadkosten stijgen hierdoor niet. Het verminderen van deze kosten is en blijft ook voor de komende jaren ons uitgangspunt. (…) Vwb de salariëring zijn er afspraken vastgelegd en voldoen wij aan de WNT [Ondernemingskamer: Wet normering topinkomens] norm (…).”

In reactie op het preadvies heeft de Stichting bij brief van 5 november 2018 de ondernemingsraad onder meer bericht het niet eens te zijn met de ondernemingsraad dat verdere daling van de overheadkosten door het reduceren van de directie gerealiseerd moet worden. Voorts heeft zij geschreven: “U heeft gelijk wanneer u stelt dat strikt genomen het voorgenomen besluit niet overeenkomt met het eerder vastgestelde uitgangspunt van een eenhoofdig bestuur. We hebben echter (…) destijds uitdrukkelijk de ruimte gelaten om wanneer context en interne ontwikkelingen daartoe aanleiding gaven, daarvan af te wijken. Wij hebben in het gesprek met u benadrukt en herhaald dat de reden voor dit besluit, naast de ook in de aanvraag genoemde nodige continuïteit en bestendiging van het lopende harmonisatieproces van de twee organisaties, gelegen is in de door het bestuur vastgestelde meerjaren strategie voor de gefuseerde organisatie. Het bestuur ziet de afhankelijkheid van één subsidiegever (80%) als risico voor de toekomst. Het bestuur heeft daarom gekozen voor een groeistrategie die de komende jaren geeffectueerd moet worden en die de stichting minder afhankelijk moet maken van de gemeente Amsterdam. De keuze voor deze groeistrategie heeft mede geleid tot de keuze voor een meerhoofdig bestuur zijnde 1 fte (…) vanwege de uitdagingen, grotere complexiteit en de workload die (het streven naar) een dergelijke uitbreiding met zich mee brengt. Wij zijn dan ook van mening dat 1 fte bestuurder niet te zwaar is. Ook is het niet ongebruikelijk de functie van raad van bestuur te ‘verdelen’ over twee personen en ook voor de verdere toekomst uit te gaan van een tweehoofdige raad van bestuur. (…) Voor de continuïteit van de aansturing en bedrijfsvoering van de organisatie wordt dat in praktijk als een groot voordeel ervaren. (…) Het harmoniseren van de twee organisaties is (…) nog lang niet afgerond en zal naast de geplande groei ook tijd en energie van de Raad van Bestuur vergen. Het is in dat licht dat wij geen afscheid wensen te nemen van twee goed functionerende directeuren met daarbij de kans dat wij binnen afzienbare termijn opnieuw naar aanvulling op zoek moeten. (…) Uiteraard heeft het bestuur (…) andere scenario’s overwogen, zoals het openstellen van een vacature voor een eenhoofdige bestuurder. Echter, het bestuur heeft in zijn afweging gekozen voor continuïteit, zowel om de interne organisatie verder vorm te geven, als in de strategie om de organisatie verder te doen groeien, waarbij de kennis en het netwerk van de huidige directeuren zeer belangrijk is. (…) Kijkend naar de behaalde resultaten en de toekomstige ontwikkelingen gekoppeld aan de noodzakelijke taken zijn wij tot de conclusie gekomen dat de huidige directie naar tevredenheid functioneert en dat we ook voor de komende jaren hun inzet van groot belang vinden voor de ontwikkeling van de organisatie (…). U stelt dat het honoreren van beide functies conform de WNT impliceert dat het bestuur feitelijk uit twee personen bestaat. Deze constatering is correct, een model met twee eindverantwoordelijken komt vaker voor en is prima werkbaar. Gezien de goede samenwerking tussen beide directeuren in de afgelopen periode zien wij deze met vertrouwen tegemoet. Wij zeggen u wel toe dat wij in het bestuursreglement de verantwoordelijkheden nader zullen afbakenen. (...). De OR stelt liever een andere topstructuur te zien en wil daar graag afspraken over maken. De keuze voor de structuur van de organisatie is voorbehouden aan het bestuur. Wij willen graag met u samenwerken maar zijn niet bereid daarover te onderhandelen.”

De ondernemingsraad heeft op 18 november 2018 een negatief advies uitgebracht over het voorgenomen besluit tot inrichting van de raad van bestuur. Hij heeft hierin onder meer de eerder geuite bezwaren en opmerkingen herhaald.

Per 31 december 2018 zijn [A] en [B] ieder benoemd tot leden van de raad van bestuur, ieder met een aanstelling van 0,5 fte. Zij vervullen vanaf die datum tevens ieder voor 0,5 fte de functie van directeur. In een addendum bij de respectieve arbeidsovereenkomsten met de Stichting is dit een en ander vastgelegd. In het addendum staat dat overige tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden ongewijzigd blijven.

Bij e-mail van 31 december 2018 heeft de Stichting aan de ondernemingsraad bericht dat de voorgenomen fusie per 31 december 2018 is doorgevoerd zoals gepland en dat de inrichting van de raad van bestuur, zoals besloten bij besluit van 23 november 2018, daarbij niet is uitgesteld omdat de fusie zonder de inrichting van een raad van bestuur geen doorgang kan vinden. Met betrekking tot de onderhavige procedure staat in de brief: “Wij vertrouwen op de redelijkheid van ons besluit ten aanzien van de inrichting van de Raad van bestuur, maar zullen - als begin volgend jaar de Ondernemingskamer toch anders oordeelt - uiteraard de uitspraak van de Ondernemingskamer volgen.”

Op 23 januari 2019 heeft de Stichting een “Reglement inzake taken en bevoegdheden van het bestuur en directie van Stichting Volksbond Streetcornerwork” (hierna: het bestuursreglement) vastgesteld. Het bestuursreglement regelt de verdeling van taken en bevoegdheden die gezamenlijk worden uitgeoefend door de raad van bestuur en door de directie. Er wordt in het bestuursreglement uitgegaan van de inrichting van de raad van bestuur, zoals vastgesteld bij besluit van 23 november 2018.