Gerechtshof Amsterdam, 12-05-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1374, 200.268.552/01

MSA is het bevoegd gezag van een aantal scholen voor voortgezet onderwijs te Amsterdam, waaronder het Montessori College Oost te Amsterdam. [appellant] (geboren [in] 1963) is met ingang van 1 februari 1987 in dienst getreden van MSA als leraar Arabisch aan het Montessori College Oost. Vanaf 1990 heeft [appellant] naast Arabisch Frans gedoceerd. Vanaf 2004 doceerde [appellant] voor 4 tot 6 uur per week uitsluitend Frans omdat het vak Arabisch op genoemde school niet meer werd gegeven. Daarnaast verrichtte hij verschillende andere werkzaamheden, waaronder werkzaamheden in het kader van zogenoemde CAL-uren (Contact Allochtone Leerlingen), het begeleiden van leerlingen en het onderhouden van contacten met ouders. Op de arbeidsovereenkomst was de cao voor het voortgezet onderwijs van toepassing. [appellant] , die beschikte over lesbevoegdheid voor het vak Arabisch, was als docent ingeschaald. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 4.098,-- bruto per maand exclusief emolumenten

In ieder geval sinds 2017 is MSA gehouden onderwijs te laten geven door daartoe bevoegde personen en riskeert zij een bekostigingssanctie van de subsidiegever indien zij niet bevoegden laat doceren. Omdat [appellant] geen lesbevoegdheid heeft voor het vak Frans, heeft MSA in 2017 aan de daartoe bevoegde instantie verzocht voor [appellant] een ontheffing te verlenen van de benoembaarheidsvereisten als docent voor het vak Frans. Die aanvraag is bij besluit van 23 juni 2017 afgewezen. Partijen hebben vervolgens in het voorjaar van 2018 de mogelijkheid onderzocht dat [appellant] een opleiding zou volgen om de lesbevoegdheid Frans te behalen. Hoewel de Hogeschool Amsterdam positief adviseerde met betrekking tot de kans op het succesvol afronden door [appellant] van een door die school voor hem te verzorgen opleiding, heeft [appellant] op grond van privéomstandigheden (waaronder de zorg voor een gehandicapte dochter) van het volgen van die opleiding afgezien.

In het voorjaar van 2019 heeft MSA [appellant] vervolgens de functie van leraarondersteuner aangeboden met een salaris in functiegroep 8, waarbij [appellant] in aanmerking zou komen voor loonsuppletie gedurende de 11,5 jaar tot aan zijn AOW-gerechtigde leeftijd. Die suppletie zou een (pensioendragende) aanvulling tot honderd procent van zijn lerarensalaris inhouden gedurende de eerste helft van de periode en tot negentig procent daarvan gedurende de resterende jaren. MSA zegde daarbij toe dat de [appellant] op te dragen werkzaamheden zoveel mogelijk zouden aansluiten bij de niet-lesgebonden werkzaamheden die hij op dat moment verrichtte inclusief CAL-werkzaamheden. Het aanbod was aanvankelijk geldig tot 1 mei 2019 en is door MSA verlengd tot 14 mei 2019. [appellant] heeft het aanbod niet geaccepteerd, waarna MSA dit begin juni 2019 heeft ingetrokken en de onderhavige procedure is gestart.

De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2019 ontbonden op de grond dat [appellant] ongeschikt was voor zijn functie van docent (de d-grond) en [appellant] de transitievergoeding toegekend. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat er van verwijtbaar handelen van [appellant] (de e-grond) geen sprake was omdat, anders dan MSA had aangevoerd, niet het feit dat [appellant] een redelijk voorstel voor een functiewijziging niet had geaccepteerd de redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst was, maar het feit dat hij niet langer geschikt was voor zijn functie van docent. Daarom deed, anders dan MSA had gesteld, volgens de kantonrechter de situatie van artikel 7:673 lid 7 onder c BW zich niet voor en kon [appellant] aanspraak maken op de transitievergoeding. De kantonrechter heeft het verzoek van [appellant] hem tevens een billijke vergoeding toe te kennen afgewezen overwegende dat MSA niet verwijtbaar had gehandeld. Tegen deze beslissingen en de gronden waarop deze berusten komt [appellant] in principaal appel op met negen grieven en MSA in incidenteel appel met één grief.

[appellant] verzoekt in principaal hoger beroep primair MSA te veroordelen de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2019 althans een door het hof te bepalen datum te herstellen onder dezelfde voorwaarden als vóór 1 oktober 2019 en MSA te veroordelen tot - kort weergegeven - (door)betaling van loon en emolumenten vanaf 1 oktober 2019 te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Subsidiair verzoekt hij MSA te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 593.193,60 bruto.

In het incidenteel beroepsschrift verzoekt MSA de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op de d-grond (ongeschiktheid) respectievelijk de e-grond (ernstig verwijtbaar handelen) en te bepalen dat [appellant] geen aanspraak kan maken op de (volledige) transitievergoeding, met veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van de onverschuldigd betaalde transitievergoeding. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is zijdens MSA naar aanleiding van een vraag van het hof verklaard dat zij geen belang heeft bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op een andere grond dan die waarop de kantonrechter die overeenkomst heeft ontbonden en dat haar appel zich uitsluitend richt tegen de toekenning van een transitievergoeding en, dus, (alleen) betrekking heeft op de vraag of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] .

De grieven van [appellant] strekken in de eerste plaats ten betoge dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden en dat het hof die overeenkomst daarom op de voet van artikel 7:682 lid 1 onder a BW moet (doen) herstellen. Volgens [appellant] was hij niet ongeschikt voor het verrichten van de bedongen arbeid. De bedongen arbeid was het samenstel van de werkzaamheden die hij ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek verrichtte. Het merendeel van die werkzaamheden betrof niet het doceren van het vak Frans, hetgeen hij sinds 2004 maar 4 tot 6 uur per week deed, maar betrof de werkzaamheden die hij de overige uren deed en die niets met het doceren van Frans te maken hadden, zoals genoemde CAL-werkzaamheden, leerlingenbegeleiding en contacten met ouders. Dat hij niet bevoegd was voor zijn werkzaamheden als docent, betekent volgens [appellant] daarom niet dat hij niet langer geschikt was voor de bedongen werkzaamheden.

Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. [appellant] is bij de aanvang van de arbeidsovereenkomst benoemd in de functie van docent. Het geven van les is de kerntaak van een docent, die daarnaast belast kan worden met bijkomende taken zoals het verrichten van CAL-werkzaamheden en begeleidingstaken. Voor een docent zijn doceerwerkzaamheden de bedongen arbeid en een docent die geen onderwijstaken meer kan verrichten omdat het vak waarvoor hij bevoegd is niet meer op de desbetreffende school wordt gegeven en die niet langer inzetbaar is voor het doceren van een vak omdat hij daarvoor de bevoegdheid mist, is ongeschikt voor zijn functie als docent. Dat is op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a jo. artikel 7:669 lid 3 onder d BW een grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst indien, zoals in het onderhavige geval - het hof komt daar in overweging 3.8 nog terug - een aanbod tot herplaatsing in een andere passende functie niet is aanvaard. Dat [appellant] reeds gedurende vele jaren nauwelijks doceer-werkzaamheden verrichtte omdat hij daartoe de bevoegdheid miste, betekent, anders dan hij betoogt, niet dat van MSA kon worden verwacht dat zij de arbeidsovereenkomst ongewijzigd voortzette toen [appellant] had afgezien van het volgen van een opleiding om alsnog bevoegd te worden. Dat leidt tot de conclusie dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op goede gronden heeft ontbonden en dat het verzoek van [appellant] de arbeidsovereenkomst te herstellen niet toewijsbaar is.

[appellant] verzoekt hem subsidiair een billijke vergoeding toe te kennen op grond van het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW. Ook dit verzoek is niet toewijsbaar. De door [appellant] verzochte billijke vergoeding zou alleen toewijsbaar zijn indien de kantonrechter het ontbindingsverzoek ten onrechte zou hebben toegewezen, hetgeen, zoals uit het vooroverwogene volgt, niet het geval is geweest. Voor zover het appel zich mede richt tegen de afwijzing in de bestreden beschikking van het verzoek van [appellant] hem een billijke vergoeding (als bedoeld in artikel 671b lid 9 onder c BW) toe te kennen, faalt het. Zoals de kantonrechter ook heeft verwogen, kan MSA van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verwijt worden gemaakt. Integendeel, MSA heeft er alles aan gedaan om te voorkomen dat zij tot een beëindiging van de arbeidsrelatie tussen partijen moest overgaan. Zij heeft voor [appellant] ontheffing gevraagd van de benoembaarheidsvereisten voor het doceren van het vak Frans, heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld een opleiding te volgen om alsnog zijn lesbevoegdheid Frans te halen en heeft hem een passende andere functie aangeboden, die hem in staat stelde zijn niet-lesgebonden werkzaamheden uit te voeren met behoud van ten minste negentig procent van zijn bruto salaris gedurende liefst 11,5 jaar.

Op grond van het bepaalde in artikel 6:673 lid 1 BW heeft [appellant] bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van MSA recht op een transitievergoeding. Die vergoeding zou op grond van lid 7 van hetzelfde artikel alleen dan niet verschuldigd zijn als de ontbinding het gevolg was geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] . De grief van MSA in incidenteel appel klaagt over de toekenning van de transitievergoeding door de kantonrechter. De kantonrechter had, zo betoogt MSA, tot het oordeel moeten komen dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door eerst af te zien van de door MSA gefaciliteerde mogelijkheid alsnog zijn lesbevoegdheid Frans te halen en vervolgens een passend voorstel tot plaatsing in een andere functie af te slaan. [appellant] heeft aldus de voortzetting van het dienstverband gefrustreerd. De beëindiging daarvan is het rechtstreeks gevolg van het handelen van [appellant] en daarom heeft hij volgens MSA geen recht op een transitievergoeding.

De ontbinding van de arbeidsovereenkomst werd noodzakelijk nadat [appellant] had afgezien van het volgen van een opleiding om alsnog lesbevoegdheid voor het vak Frans te krijgen en het voorstel van MSA voor een passende, andere functie niet had geaccepteerd. Dat betekent echter, anders dan MSA betoogt, niet dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] . Het stond hem in de relatie tussen partijen vrij om om hem moverende redenen af te zien van het volgen van een opleiding en van het aanvaarden van de hem aangeboden andere functie. Hij heeft door die andere functie niet te accepteren mogelijk een (vooral) voor zichzelf onverstandige en onvoordelige keuze gemaakt, maar zijn hiertoe strekkende beslissing is tegenover MSA niet verwijtbaar, laat staan ernstig verwijtbaar in de zin van artikel 7:673 lid 7 onder c BW. Het verzoek van MSA [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding is dan ook niet toewijsbaar.

[appellant] heeft geen feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander beslissing dan de voorgaande nopen. Zijn bewijsaanbod wordt gepasseerd.

De conclusie is dat de grieven in principaal appel en de grief in incidenteel appel niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Het verzoek van MSA [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van de op grond van de bestreden beschikking betaalde transitievergoeding wordt, zoals reeds is overwogen, afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure in principaal appel en MSA in de kosten in het incidentele appel.