Gerechtshof Amsterdam, 29-05-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1455, 200.265.859/03 OK
Gerechtshof Amsterdam, 29-05-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1455, 200.265.859/03 OK
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 29 mei 2020
- Datum publicatie
- 16 juli 2020
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2020:1455
- Zaaknummer
- 200.265.859/03 OK
Inhoudsindicatie
OK; Enquete; aanvullende onmiddellijke voorzieningen getroffen; 2:349a lid 2 BW
Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.265.859/03 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 29 mei 2020
inzake
1. Mr. P.R. DEKKER in zijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder van [A] ,
kantoorhoudende te [....] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] ,
gevestigd te [....] ,
VERZOEKERS,
advocaat: mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] ,
gevestigd te [....] ,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1 [B] ,
wonende te [....] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[C]
gevestigd te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: mrs. J.P.P. Latour en D.A.Q. Willemse, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D] ,
gevestigd te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. J.E. Stam, kantoorhoudende te Naarden.
1 Het verloop van het geding
In het vervolg zullen partijen en andere personen (ook) als volgt worden aangeduid:
- mr. P.R. Dekker als Dekker;
- [A] als Food Group;
- Dekker en Food Group tezamen als Dekker c.s.;
- [C] als [C] ;
- [B] als [B] ;
- [C] en [B] tezamen als [E] .
- [D] als [D] ;
- [F] als [F] ;
- [D] en [F] tezamen als [G] ;
- [H] als [H] .
Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 20 en 23 september 2019, van 12 en 13 november 2019 en van 18 en 24 maart 2020.
Bij de beschikkingen van 20 en 23 september 2019 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang –
1. een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Food Group met aanhouding van de aanwijzing van de onderzoeker;
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding:
a. [D] en [C] geschorst als bestuurders van Food Group;
b. mr. B.M.A. van Hussen (hierna: Van Hussen) benoemd tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van Food Group;
c. de gewone aandelen in Food Group ten titel van beheer overgedragen aan een nader aan te wijzen beheerder.
Bij beschikking van 12 november 2019 heeft de Ondernemingskamer onder meer Van Hussen ontheven als bestuurder en Dekker aangewezen als bestuurder van Food Group, alsmede bepaald dat het [B] verboden is op het bedrijfsterrein van de onderneming aanwezig te zijn op straffe van een dwangsom indien en nadat hem schriftelijk de toegang is ontzegd door Dekker. Bij beschikking van 13 november 2019 heeft de Ondernemingskamer mr. J.G. Molenaar (hierna: Molenaar) aangewezen als beheerder van de aandelen.
Bij de beschikking van 18 maart 2020 (hierna: de Beschikking) heeft de Ondernemingskamer kort gezegd – voor zover thans van belang – bepaald dat [C] en [B] , al dan niet handelend via [K] en/of [H]
-
zich dienen te onthouden van alle handelingen die de verkoop en overdracht van de onderneming van Food Group op de wijze die Dekker en Molenaar in het vennootschappelijk belang van Food Group achten kunnen frustreren of bemoeilijken;
-
moeten gehengen en gedogen dat zij zijn uitgesloten van deelname in het verkooptraject;
-
zich dienen te onthouden van besprekingen met en het verstrekken van informatie aan derden (anders dan hun advocaat) in verband met de verkoop van de onderneming van Food Group;
-
zich dienen te onthouden van elke uitlating of gedraging die kan worden aangemerkt als bedreigend of lasterlijk jegens Dekker;
en dat [E] , na betekening van de beschikking, dwangsommen ten gunste van Food Group verbeuren van € 25.000 per overtreding van dit bevel, tot een maximum van € 1.000.000. Daarnaast is onder meer bepaald dat Dekker in verband met te verwachten kosten van verweer een bedrag van € 250.000 mag separeren uit Food Group of haar dochtervennootschappen en dat hij dit bedrag op door hem te bepalen voorwaarden gedurende een bepaalde periode in escrow mag plaatsen.
Bij verzoekschrift met producties en aangevuld bij e-mailbericht van mr. Van Bekkum, beide ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 19 mei 2020, hebben Dekker c.s. de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad te bepalen:
-
dat het in het kader van onderdeel a. van het dictum van de Beschikking (zie 1.5 hiervoor) aan [E] , al dan niet handelend via [K] en/of [H] , is verboden enige vorm van contact te hebben, direct of indirect, met enige bij (dochtermaatschappijen van) Food Group of in het overnameproces betrokken partij, waaronder [F] , zolang de overname niet is geëffectueerd, behoudens contact met Dekker via schriftelijke informatie-uitwisseling;
-
dat het verbod van onderdeel d. van het dictum van de Beschikking zich mede uitstrekt tot het doen van bedreigende of lasterlijke uitlatingen jegens door Dekker ingeschakelde adviseurs, hulppersonen en bieders in het overnameproces, waaronder [F] ;
-
dat het [E] , al dan niet handelend via [K] en/of [H] , verboden is asbestplaten, chemicaliën of andere zaken die in het bezit zijn van [E] over te brengen naar het terrein van Food Group en daar achter te laten, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming door Dekker;
-
at deze beschikking bij lijfsdwang tegen [B] ten uitvoer kan worden gelegd, uiterlijk tot 15 juli 2020 of, indien dit eerder is, de dag dat de overname zal zijn geëffectueerd, althans dat [E] dwangsommen ten gunste van Food Group verbeuren van € 50.000 per overtreding van onderdelen a. t/m d. van het dictum van de Beschikking alsmede van onderdelen a. t/m c. hiervoor, met een maximum van € 1.000.000;
-
dat het escrow bedrag uit de Beschikking mag worden verhoogd van € 250.000 tot € 500.000,
-
althans om zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie geraden acht,
een en ander met hoofdelijke veroordeling van [E] in de kosten van dit geding.
Bij verweerschrift met bijlage, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 22 mei 2020, hebben [G] bericht dat zij hetgeen door Dekker is aangevoerd erkennen als feitelijk juist voor zover het henzelf aangaat.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 22 mei 2020, hebben [E] de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – om, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
-
het verzoek van Dekker c.s. af te wijzen met de vaststelling dat er geen dwangsommen zijn verbeurd;
-
indien de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen gelast, deze te (doen) beperken tot hetgeen de Ondernemingskamer noodzakelijk acht om te voldoen aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en doeltreffendheid;
-
bij wijze van zelfstandig tegenverzoek [C] alsnog onder door de Ondernemingskamer te stellen strikte voorwaarden toe te laten tot het doen van een bieding in het kader van de voorgenomen verkoop; en
-
Dekker en/of Dekker c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 mei 2020. Bij die gelegenheid hebben partijen en hun advocaten vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2 De feiten
De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in haar beschikkingen van 20 september 2019, 12 november 2019 en 18 maart 2020 en gaat voorts uit van de volgende feiten:
Op 12 april 2020 heeft [B] het volgende WhatsApp-bericht aan [F] gestuurd:
“Door jou is er zeker al 5 ton van de waarde weggegooid wat ik vooral jou ga aanrekenen. 108.000 belasting bij activadeal, 88.000 Boete rente ING, grond weg gegeven, ver onder waarde, Dekker V Hussen en de andere opvreters minstens 2 ton dan de ergste opvreter Flynth/ [I] [noot Ondernemingskamer: Flynth Deal Advies, de bij de verkoop betrokken adviseur] voor zeker 1 ton, etc...Ik kom achter jullie aan en laat het uitzoeken tot de laatste cent. Ik ga er vanuit dat Dekker & Co 1 juli opgedonderd zijn!! Ik heb het onderzoek laten doorgeven voor 1 juli, het onderzoeksbureau is op de hoogte!”
Bij brief van 14 april 2020 heeft Dekker [E] verkort weergegeven bericht dat het WhatsApp-bericht van 12 april 2020 (2.1) kwalificeert als een handeling die de verkoop van de activa van Food Group kan frustreren of bemoeilijken en een jegens Dekker bedreigende uitlating is, zodat de verbodsbepalingen uit de Beschikking zijn overtreden en dat [E] een dwangsom van € 25.000 heeft verbeurd.
Op 2 mei 2020 heeft [H] het volgende WhatsApp-bericht gestuurd aan [J] , de door Dekker ingeschakelde overnameadviseur en procesbegeleider (hierna: [J] ) van Flynth Deal Advies (hierna: Flynth): “(...) Natuurlijk zit ik vol vragen, maar Ruud Dekker wacht erop dat ik die stel om zo een reden te hebben (bemoeienis met de verkoop) om Flevosap/VFG (bij voorkeur zo goedkoop als mogelijk) aan [F] te kunnen verkopen, vandaar mijn stilte. In normale omstandigheden zou ik u hebben gevraagd naar het verloop van het verkoopproces, dus hoelang heeft Flevosap/VFG op Brookz gestaan.., ik zou u dan ook hebben gevraagd naar de inhoud en n.d kwaliteit van het verstuurde informatie memorandum, evenals de tijd die geïnteresseerden van Deal Advies hebben gekregen om hun bod neer te leggen, erg van belang in deze Coronatijd en zo meer vragen. Deze vragen zou u begrijpen, we willen tenslotte allemaal voorkomen dat er b.v. vier biedingen zouden liggen die qua hoogte alle vier in dezelfde lijn zouden liggen en stel dat 1 v.d. partijen, die zelf ook een bod heeft neergelegd, dit zou weten zodat hij dan dus door deze voorkennis dan zijn eigen bod daarop aan zou kunnen passen.. Ik zou u dan ook gevraagd hebben hoe nu verder, dus of er gesprekken gevoerd gaan worden tussen partijen met beide broers? Het gezamenlijk doel is immers dat de VFG voor beide broers zoveel geld als mogelijk opbrengt. Ik zou u in normale omstandigheden ook hebben gevraagd welke notaris, bij de volgende ronde de dichte, (bieding) enveloppen in ontvangst neemt, etc. Vragen ten over. Voor nu voor ons maar even wachten met vragen stellen, na verkoop komt er een onderzoek, dan komen al onze vragen wel aan bod. Zoals de rol van [I] in dit verhaal, het voorraadverschil, vragen over het jarenlange in-wegboeken van posten op [B] zijn RC (eerst op aanwijzen v. [F] en nu op aanwijzen van Ruud Dekker), over het verdienmodel van Flynth (slechte advisering om daarna aan de chaos weer te kunnen verdienen), etc. Ik u stel mijn vragen dus niet, die worden na verkoop wel beantwoord.
(...)
Bij e-mail van 4 mei 2020 heeft [J] zich bij Dekker beklaagd over de ontvangst van het bericht van [H] .
Op 4 mei 2020 heeft [H] aan Dekker een e-mail gestuurd waarin zij onder meer schrijft:
“Na vandaag gesproken te hebben met de partij die, na uw vertrek, de verkoop en uw (erg kostbare) bestuurlijke “vaardigheden” gaat controleren/onderzoeken, hebben we op voorhand al een paar vragen aan u. Het gaat hier over de privé persoon [B] , die mag in privé voor zijn rechten opkomen. U weet dat wij, naast gesprekken met (strafrecht) advocaten, inmiddels ook de politie (voor o.a. diefstal (nu alleen nog van [F] )/smaad/laster) bij deze zaak hebben betrokken. (...) Het is toch op zijn minst vreemd te noemen dat u (zelfs met goedkeuring van de OK) alles mag doen, maar dhr. [B] daar niets over mag zeggen. We kwamen tot de conclusie dat u dus weet dat u er een potje van maakt, maar u zich verschuild achter de boete oplegging om uw gedrag te verdoezelen. Daar zullen straks de “normale” rechters zich wel over buigen. (...) Graag zouden we ook de reden willen weten waarom Dhr. [B] niet mee mag bieden op zijn eigen bedrijf. (...) Door dhr. [B] uit sluiten van koop, overtreed u de wettelijke regels. Graag dus de werkelijke reden waarop deze uitsluiting is gebaseerd. (...) Wettelijk mag u dhr. [B] zijn bedrijf/bezit niet afpakken. U zegt; ik verkoop, dus dat is geen afpakken. Wij hebben a.d.h.v. de cijfers de verkoop opbrengst berekend, mocht u daar niet ongeveer op uit komen dan is het afpakken bezit en bent u strafbaar bezig. We wachten dus af waarvoor [Flynth] Deal Advies de VFG verkoopt. U begrijpt dat wij meekijken met het verkoopproces, we hebben al een paar punten geconstateerd waarmee u de fout ingaat, maar dat vindt u niet erg, we weten allemaal dat na uw vertrek [Flynth] Deal Advies hiervan straks toch de schuld krijgt.”
Op 8 mei 2020 heeft Dekker [B] bericht dat het eindpunt van het verkooptraject aanstaande is en dat er meerdere gegadigden zijn. Voorts heeft hij [B] in de gelegenheid gesteld om nog nadere informatie te verschaffen waarvan [B] denkt dat die relevant kan zijn voor een koper van de activa, maar die niet volgt uit de informatie die Dekker heeft verkregen uit de administratie, het managementteam en Flynth.
Bij e-mailbericht van 9 mei 2020 heeft [B] als volgt op de brief van Dekker gereageerd:
“(...) Hoe kan ik aanvullen wat er aan informatie mist, als ik niet weet wat er al in het informatie memorandum is gezet.
Wanneer laat u de goederen ophalen die hier nog staan. De huur loopt, tot ophalen, natuurlijk gewoon door, maar ik wil wel van de goederen af. Hier staat behalve een paar honderd kisten, nog een pallet asbest platen en chemicaliën. Bij geen antwoord, zal ik die laten vervoeren naar [Food Group] en de kosten hiervan doorberekenen aan u.”
Op 14 mei 2020 hebben [E] ongemotiveerde tuchtklachten ingediend bij de orde van advocaten tegen Dekker en tegen Van Hussen en bij de Klachtencommissie NBA tegen (betrokkenen aan de zijde van) Flynth.
Bij e-mailbericht van 15 mei 2020 heeft [J] zich bij Dekker, onder verwijzing naar het bericht van [H] van 2 mei 2020 (2.3) en de door [E] ingediende tuchtklacht (2.7), beklaagd over de wijze van bejegening door [B] en [H] . Daarin schrijft hij onder meer: “Het behoeft geen toelichting dat ik op deze wijze in ernstige mate wordt belemmerd in de wijze waarop ik de door u aan mij opgedragen werkzaamheden kan uitvoeren. Ik moet u bekennen dat ik in mijn lange carrière nog niet eerder iets vergelijkbaars heb meegemaakt. Ik heb deze kwestie inmiddels ook gemeld bij de afdeling Compliance van Flynth en thans wordt onderzocht in hoeverre ik de door u opgedragen werkzaamheden al dan niet kan voortzetten. In het geval deze afdeling tot de conclusie komt dat dat niet kan, zal ik helaas mijn opdracht aan u moeten teruggeven.” In zijn reactie van 16 mei 2020 heeft Dekker aan [J] bericht dat hij stappen zal zetten om verdere hinder vanuit [B] en [H] zoveel als mogelijk te voorkomen en erop aangedrongen dat Flynth de opdracht van Food Group zal blijven uitvoeren.
Bij brief van 18 mei 2020 aan [E] heeft Dekker medegedeeld dat in totaal 16 dwangsommen van elk € 25.000 zijn verbeurd wegens overtreding van de verboden uit de Beschikking zodat hij namens Food Group aanspraak maakt op betaling van in totaal € 400.000. In de brief wordt per overtreding een toelichting gegeven. De verbeurde dwangsommen hebben volgens Dekker onder meer betrekking op:
- het door [B] aan [F] verstuurde WhatsApp-bericht van 12 april 2020 (2.1);
- het bericht van [H] aan [J] van 2 mei 2020 (2.3);
- het bericht van [H] aan Dekker van 4 mei 2020 (2.4);
- de aankondiging van [B] van 9 mei 2020 om chemicaliën en asbestplaten op het terrein van Food Group te deponeren (2.6);
- de ongemotiveerde tuchtklachten die [E] op 14 mei 2020 hebben ingediend tegen Dekker en de door hem ingeschakelde adviseurs Van Hussen en (betrokkenen bij) Flynth (2.7).
De brief van 18 mei 2020 van Dekker is aan [E] betekend, met de sommatie het bedrag van €400.000 binnen twee dagen te voldoen. Op 25 mei 2020 heeft Dekker namens Food Group ten laste van [E] beslag doen leggen op onder andere het woonhuis van [B] , de bankrekening(en) en op de aandelen die [B] B.V. houdt in Food Group.