Gerechtshof Amsterdam, 09-06-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1503, 200.254.981/01
Gerechtshof Amsterdam, 09-06-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1503, 200.254.981/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 9 juni 2020
- Datum publicatie
- 21 juli 2020
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2020:1503
- Zaaknummer
- 200.254.981/01
Inhoudsindicatie
Verrekening door bank van vordering op failliete vennootschap met schuld aan groepsmaatschappij van de failliet op grond van een compte joint- en medeaansprakelijkheidsovereenkomst. Misbruik van recht. Zorgplicht bank.
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.254.981/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/642182/HA ZA 18-87
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 juni 2020
inzake
1 DIVACO BEHEER B.V.,
gevestigd te Horst aan de Maas,
2. MATCH-POWER B.V.,
gevestigd te Horst aan de Maas,
3. SUN-POWER AGRO UITZENDBUREAU B.V.,
gevestigd te Horst aan de Maas,
4. PAYROLL SAFE & SECURE B.V.,
gevestigd te Grubbenvorst,
5. UITZENDGROEP SUN-POWER B.V.,
gevestigd te Grubbenvorst,
appellanten,
advocaat: mr. R.B.J.M. van der Linden te Veldhoven,
tegen
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1 Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna afzonderlijk Divaco, Match-Power, Sun-Power, Payroll en Uitzendgroep genoemd en gezamenlijk Divaco c.s. Geïntimeerde wordt hierna ING genoemd.
Divaco c.s. zijn bij dagvaarding van 22 januari 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 oktober 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Divaco c.s. als eiseressen en ING als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Divaco c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van Divaco c.s. zal toewijzen, met veroordeling van ING tot terugbetaling aan Divaco c.s. van de proceskosten die Divaco c.s. op grond van het bestreden vonnis aan ING hebben voldaan, te vermeerderen met rente, en met beslissing over de proceskosten met nakosten.
ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
Divaco c.s. behoren tot een groep van vennootschappen, de Sun-Power-groep. Daartoe behoorde tot aan haar faillissement ook Service Desk Europe B.V. (hierna: SDE).
Medio 2011 bestond de Sun-Power-groep uit de vennootschappen Divaco, Payroll, Sun-Power, Uitzendgroep en SDE (hierna gezamenlijk: Sun-Power-groep 1).
ING heeft met (onder meer) Sun-Power-groep 1 in juli 2011 een kredietovereenkomst gesloten waarbij ING aan Sun-Power-groep 1 een krediet in rekening-courant ter beschikking heeft gesteld van € 275.000,-. Ingevolge deze kredietovereenkomst zijn kredietnemers hoofdelijk aansprakelijk voor het verleende krediet. Op de overeenkomst zijn de Algemene Bepalingen van Kredietverlening, de Algemene Bepalingen van Pandrecht en de Algemene Voorwaarden van de Bank (hierna gezamenlijk: de algemene bankvoorwaarden van ING) van toepassing verklaard. Artikel 11 van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening, versie november 2010, luidt, voor zover thans van belang:
“ Artikel 11 vervroegde opeisbaarheid
De Kredietfaciliteit eindigt automatisch en alle bedragen die uit hoofde van de Overeenkomst zijn verschuldigd, zijn terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige ingebrekestelling vereist is, indien één van de volgende gebeurtenissen zich voordoet:
(...)
d. de Kredietnemer doet aangifte tot faillietverklaring of zijn faillissement wordt aangevraagd of de Kredietnemer vraagt surseance van betaling aan (...).”
In maart 2013 is door ING aan Sun-Power-groep 1 een uitbreiding van € 200.000,- verstrekt op het krediet in rekening-courant (hierna: het Rekening Courant Krediet 2013). Hiermee bedroeg de totale kredietfaciliteit € 475.000,-. Ingevolge de overeenkomst zijn de kredietnemers opnieuw hoofdelijk aansprakelijk voor de kredietfaciliteit. Ook op deze overeenkomst zijn de algemene bankvoorwaarden van ING van toepassing verklaard.
Op 19 maart 2013 heeft Sun-Power-groep 1 een compte joint- en medeaansprakelijkheidsovereenkomst met ING gesloten (hierna: de CJMO 2013). Daarin wordt Sun-Power-groep 1 aangeduid als ‘Partijen sub A’. De hoofdelijke aansprakelijkheid van ieder van Partijen sub A voor al hetgeen ieder van hen aan ING schuldig is of zal worden uit hoofde van (onder meer) het verstrekte krediet in rekening-courant is daarin opnieuw opgenomen. Voorts bepaalt de CJMO 2013, voor zover van belang:
“ 3 Verrekening
De Bank en ieder van de Partijen sub A komen overeen dat de Bank de vorderingen die zij nu of te eniger tijd, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, op een of meer Partijen sub A heeft of krijgt, mag verrekenen met de vorderingen die een of meer Partijen sub A nu of te eniger tijd, al dan niet opeisbaar, op de Bank heeft of krijgt (...) De Bank zal vrij zijn in de wijze van verrekening.
Ieder van de Partijen sub A machtigen de Bank onherroepelijk om eventuele creditsaldi op (één van) de rekening(en) van de Partijen sub A, zonder enige nadere opdracht, over te boeken naar (één van) de rekening(en) van een van de Partijen sub A, één en ander geheel naar keuze van de Bank.”
Bij vonnis van 16 december 2014 is SDE op eigen verzoek failliet verklaard met benoeming van mr. P.M.C. Brouns tot curator (hierna: de curator).
Op de zakelijke rekening van SDE stond op 22 december 2014 een negatief saldo van € 256.181,56. De zakelijke rekening van Sun-Power had op dat moment een positief saldo.
Op 6 januari 2015 heeft ING per brief aan Sun-Power-groep 1 laten weten dat de verstrekte kredietfaciliteit aan Sun-Power-groep 1 vanwege het faillissement van SDE op grond van artikel 11.1 d van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening automatisch is geëindigd, dat zij de kredietfaciliteit formeel opzegt, maar dat zij de opeising van de kredietfaciliteit uitstelt tot 1 februari 2015. ING schrijft verder, voor zover thans van belang:
“Op dit moment kunnen wij de gevolgen van het faillissement van Service Desk Europe B.V. niet overzien. Onder aanname dat de overige vennootschappen door voornoemd faillissement niet essentieel worden geraakt in de normaal te achten winstgevende exploitatie, zijn wij echter bereid de opeising van de kredietfaciliteit uit te stellen tot 1 februari 2015. Dit teneinde u in de gelegenheid te stellen ons van de continuïteitsmogelijkheden van de overblijvende vennootschappen te overtuigen. (...) Ter verdere ondersteuning van het businessplan zouden wij graag een continueringsvoorstel uwerzijds ontvangen. Dit voorstel ontvangen wij graag uiterlijk 15 februari 2015 (...). Op basis van alle alsdan aanwezige relevante informatie zullen wij ons standpunt bepalen ten aanzien van het opeisen van de kredietfaciliteit of de continuering daarvan onder nadere voorwaarden.”
ING heeft op 6 januari 2015 tevens een bedrag geblokkeerd op de zakelijke betaalrekening van Sun-Power ter hoogte van de debetstand van de zakelijke betaalrekening van SDE.
Nadat partijen over de continuïteitsmogelijkheden hebben gecorrespondeerd, heeft ING op 1 april 2015 per brief aan Divaco c.s. een voorstel gestuurd. Dit voorstel luidt, voor zover thans van belang:
“Verwijzend naar ons schrijven d.d. 12 maart jl (...) berichten wij u het navolgende. Met voornoemd schrijven deelden wij u mede bereid te zijn de ten gevolge van het faillissement van Service Desk Europe B.V. opgezegde kredietfaciliteit ten name van Divaco Beheer B.V., Sun-Power Agro Uitzendbureau B.V., Uitzendgroep Sun-Power B.V. en Service Desk Europe B.V., te continueren tegen nadere voorwaarden. Samenvattend hielden de voorwaarden in dat Match-Power B.V., de doorstart van de failliet, toe zal treden tot zowel de kredietfaciliteit als de compte joint- en medeaansprakelijkheidsovereenkomst. (...)
Concreet stellen wij voor de kredietfaciliteit te continueren op de navolgende voorwaarden:
- Match-Power B.V. treedt toe tot de kredietfaciliteit waardoor deze tezamen met Divaco Beheer B.V., Sun-Power Agro Uitzendbureau, Uitzendgroep Sun-Power B.V. als medekredietnemer hoofdelijk aansprakelijk wordt voor de gehele kredietfaciliteit;
- Match-Power B.V. treedt toe tot de compte joint- en medeaansprakelijkheidsovereenkomst;
(...)
- Indien u accoord gaat met voornoemde voorwaarden verzoeken wij u de acceptatiekopie getekend te retourneren, waarna wij u een officiële kredietovereenkomst zullen doen toekomen. (...)”
Dit voorstel van ING is namens Divaco, Sun-Power, Uitzendgroep en Match-Power voor akkoord ondertekend en geretourneerd aan ING.
Bij brief van 3 april 2015 heeft ING aan Divaco c.s. bericht dat zij “een dezer dagen” de zakelijke rekening van SDE bij ING zal gaan aanzuiveren tot € 0,- ten laste van de zakelijke rekening van Sun-Power bij ING. ING heeft daarbij verwezen naar de CJMO 2013.
Divaco c.s. hebben niet op deze brief gereageerd.
Op 14 april 2015 heeft ING een bedrag van € 203.707,99 afgeschreven van de zakelijke rekening van Sun-Power ten behoeve van de aanzuivering van de zakelijke rekening van SDE.
In mei 2015 hebben ING enerzijds en Divaco, Sun-Power, Uitzendgroep en Match-Power anderzijds (hierna gezamenlijk: Sun-Power-groep 2) schriftelijk vastgelegd dat aan Sun-Power-groep 2 een krediet is verstrekt van € 375.000,- (hierna: het Rekening Courant Krediet 2015). Tegelijkertijd is Match-Power tot de CMJO 2013 toegetreden en zijn SDE en Pay-Roll als partijen bij de CMJO 2013 uitgetreden.
Op 2 september 2015 heeft de bestuurder van Divaco c.s. in een e-mail aan ING zijn onvrede geuit over het aanzuiveren van de zakelijke betaalrekening van SDE door ING. Gesteld werd dat ING haar pandrecht – dat volgens hem rustte op een vordering van SDE op de vennootschap naar Pools recht S.T.E.P.S. B.V. Spólka komandytowa (hierna: STEPS) – aan de curator had “teruggegeven”, terwijl “hij (...) ervan uitging dat het pandrecht over zou gaan naar [Sun-Power]”. De gemachtigde van Divaco c.s. heeft ING bij brieven van 7 december 2015 en van 2 februari 2016 aansprakelijk gesteld voor de door Divaco c.s. geleden schade in verband met het schenden van de zorgplicht door ING.
STEPS was een zakelijke relatie van SDE. Ten tijde van de faillietverklaring van SDE liet STEPS facturen van SDE onbetaald tot een totaalbedrag van € 231.205. STEPS beschikte over een voor betaling toereikend saldo op de G-rekening (een geblokkeerde rekening) die zij bij ING aanhield, maar de belastingdienst had deze rekening voor onbepaalde tijd geblokkeerd in verband met een lopend onderzoek naar STEPS. Op 9 november 2015 is het creditsaldo op de G-rekening van STEPS, na vrijgave door de belastingdienst, in opdracht van STEPS overgeschreven op de boedelrekening van SDE.
Het faillissement van SDE is afgewikkeld volgens de vereenvoudigde afwikkeling als bedoeld in Titel I Afdeling 5A van de Faillissementswet.