Gerechtshof Amsterdam, 14-07-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2010, 200.252.841/01

De kantonrechter heeft overwogen, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat ingevolge artikel 8 lid 1 van de Waadi een uitzendkracht in beginsel recht heeft op ten minste hetzelfde loon en overige vergoedingen als die welke gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Artikel 8 lid 3 (hof: thans lid 4) van de Waadi staat afwijking bij CAO toe van lid 1. De situaties waarop de voorwaarden in deze bepaling zien, doen zich in casu niet voor. Artikel 19 van de ABU cao geeft de uitzendkracht recht op de ‘inlenersbeloning’ en artikel 20 van de ABU cao noemt de elementen waaruit deze is samengesteld. Omdat in lid 2 van dat artikel wordt gesproken van ‘uitsluitend’ het geldende periodeloon en in de volgende componenten geen melding wordt gemaakt van een eindejaarsuitkering of een winstuitkering zoals die in de KLM cao zijn opgenomen, hoeven die componenten niet te worden meegenomen in de vergelijking. Het loon op grond van de KLM cao bedraagt dan minder dan het loon dat aan [appellant] is uitbetaald. Ook als de toeslagen voor onregelmatig werk en ploegendienst worden berekend op de manier die [appellant] heeft bepleit, leidt dit er niet toe dat hij nog loon te vorderen heeft. Met uitzondering van de vordering tot betaling van € 955,50 ter zake van scholingskosten, welke vordering is toegewezen tot een bedrag van € 995,50, heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Tegen laatstgenoemde beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met acht grieven op. Randstad bestrijdt de grieven.

Aan grief I is reeds aandacht besteed bij de vaststelling van de feiten waarvan het hof uitgaat. Met de grieven II tot en met V betoogt [appellant] dat de eindejaarsuitkering en winstuitkering dienen te worden meegenomen in de vergelijking tussen het aan [appellant] uitbetaalde loon en het loon op grond van de KLM cao. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

a. met betrekking tot het loon en overige vergoedingen;

b. op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking die van kracht zijn binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot de arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, de duur van vakantie en het werken op feestdagen.

(…)

3. Bij collectieve arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken van het eerste (…) lid, mits:

a. indien de periode gedurende welke wordt afgeweken in duur is beperkt, die overeenkomst voorziet in een regeling op grond waarvan misbruik door elkaar opvolgende perioden van terbeschikkingstelling wordt voorkomen; en

b. indien het een collectieve overeenkomst betreft die van toepassing is op de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, die overeenkomst bepalingen bevat op grond waarvan een werkgever zich ervan moet verzekeren dat de aan zijn onderneming ter beschikking gestelde arbeidskrachten de arbeid verrichten tegen de arbeidsvoorwaarden, genoemd in het eerste lid, die voor deze arbeidskrachten bij die overeenkomst zijn voorgeschreven.

Allereerst dient te worden beoordeeld hoe artikel 8 lid 1 en 3 (oud) van de Waadi dient te worden uitgelegd. Artikel 8 lid 1 van de Waadi bevat de zogenoemde loonverhoudingsnorm, op grond waarvan de ter beschikking gestelde arbeidskracht recht heeft op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers in gelijke functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Artikel 8 lid 3 (oud) van de Waadi staat afwijkingen van de loonverhoudingsnorm bij cao toe. In deze bepaling zijn voorwaarden opgenomen voor twee situaties: de situatie waarin de periode gedurende welke wordt afgeweken van de loonverhoudingsnorm in duur beperkt is, en de situatie waarin het een collectieve arbeidsovereenkomst betreft die van toepassing is op de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Beide situaties doen zich in deze zaak niet voor en genoemde voorwaarden zijn derhalve in deze zaak niet van toepassing. Afgaande op de - letterlijke - tekst van artikel 8 lid 3 (oud) van de Waadi is afwijking van de loonverhoudingsnorm in de ABU cao daarom - onbeperkt - toegestaan. Hieruit volgt dat de artikelen 19 en 20 van de ABU cao niet in strijd zijn met van het bepaalde in artikel 8 lid 1 en 3 (oud) van de Waadi.

1. de bescherming van zwangere vrouwen en zogende moeders en van kinderen en jongeren, alsmede

2. de gelijke behandeling van mannen en vrouwen en maatregelen ter bestrijding van discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid

in acht worden genomen, ongeacht of deze regels bij wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, collectieve overeenkomsten en/of andere bepalingen van algemene strekking zijn vastgesteld.

2. Ten aanzien van de bezoldiging kunnen de lidstaten, na raadpleging van de sociale partners, bepalen dat van het in lid 1 vastgestelde beginsel kan worden afgeweken wanneer de uitzendkrachten die door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan het uitzendbureau zijn gebonden, ook worden vergoed tijdens de periode tussen de uitvoering van twee opdrachten.

3. De lidstaten kunnen, na raadpleging van de sociale partners, hun de mogelijkheid bieden om op het passende niveau en onverminderd de door de lidstaten vastgestelde voorwaarden, collectieve overeenkomsten voort te zetten of te sluiten die, met inachtneming van de algemene bescherming van de uitzendkrachten, regelingen inzake de arbeidsvoorwaarden voor uitzendkrachten bevatten welke kunnen afwijken van de in lid 1 vastgestelde regelingen. (…)”.

In artikel 3 lid 1 sub f van de Uitzendrichtlijn is bepaald dat onder “essentiële arbeidsvoorwaarden” wordt verstaan: de in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, collectieve arbeidsovereenkomsten en/of andere in de inlenende onderneming vigerende bindende bepalingen van algemene strekking vastgelegde arbeidsvoorwaarden met betrekking tot:

1. de arbeidstijd, overuren, pauzes, rusttijden, nachtarbeid, vakantie en feestdagen;

2. de bezoldiging.

Het hof overweegt dat ingevolge artikel 5 lid 1 van de Uitzendrichtlijn ter beschikking gestelde uitzendkrachten voor de duur van hun opdracht recht hebben op onder meer dezelfde bezoldiging als werknemers in dienst van de inlenende onderneming. Deze bepaling is - correct - geïmplementeerd in artikel 8 lid 1 van de Waadi. Op grond van artikel 5 lid 3 van de Uitzendrichtlijn kunnen de lidstaten aan sociale partners echter de mogelijkheid bieden om bij cao afwijkende arbeidsvoorwaarden voor uitzendkrachten voort te zetten of vast te stellen. Deze bepaling is geïmplementeerd in artikel 8 lid 3 van de Waadi.

[appellant] heeft gesteld dat in artikel 5 lid 2 van de Uitzendrichtlijn een uitzonderingsmogelijkheid is gecreëerd voor de bezoldiging in de situatie dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Volgens [appellant] volgt daaruit dat afwijking van de bezoldiging niet mogelijk is in een geval waarin geen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Verder heeft [appellant] erop gewezen dat afwijking op basis van artikel 5 lid 3 van de Uitzendrichtlijn slechts mogelijk is “op het passende niveau en onverminderd de door de lidstaten vastgestelde voorwaarden” terwijl tevens de algemene bescherming van uitzendkrachten in acht genomen dient te worden. Daaruit leidt [appellant] af dat de mogelijkheden om af te wijken van het beginsel van gelijke behandeling beperkt zijn. Bovendien wordt uitsluitend in lid 2, en niet in lid 3 gerefereerd aan “de bezoldiging”, en worden in lid 3 de “arbeidsvoorwaarden” (volgens [appellant] eigenlijk: arbeidsomstandigheden) genoemd, en niet de “essentiële arbeidsvoorwaarden” zoals in lid 1. Gezien het vorenstaande mag er niet van worden uitgegaan dat met lid 3 beoogd is om ook afwijkingen met betrekking tot de bezoldiging toe te staan, aldus [appellant] .

Het hof stelt allereerst vast dat artikel 5 lid 2 van de Uitzendrichtlijn in de Nederlandse wetgeving niet is geïmplementeerd. Bovendien heeft [appellant] geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Randstad gehad. Ten slotte geldt de in deze bepaling opgenomen uitzonderingsmogelijkheid alleen voor uitzendkrachten die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en ook worden uitbetaald tijdens de periode tussen de uitvoering van twee opdrachten, wat voor [appellant] evenmin heeft gegolden. Deze bepaling is derhalve voor de onderhavige zaak in het geheel niet van belang.

Het hof overweegt dat uit de tekst van artikel 5 lid 3 van de Uitzendrichtlijn, in het bijzonder de verwijzing naar de in lid 1 vastgestelde regelingen in die bepaling, gelezen in samenhang met lid 1 van artikel 5 van de Uitzendrichtlijn, juist volgt dat de afwijkingsmogelijkheid bij cao ziet op alle essentiële arbeidsvoorwaarden, waaronder de bezoldiging. Wat onder bezoldiging moet worden begrepen, wordt overigens blijkens het bepaalde in artikel 3 lid 2 van de Uitzendrichtlijn overgelaten aan de lidstaten.

Dat de afwijking in de artikelen 19 en 20 van de ABU cao niet van een passend niveau zou zijn of dat niet de algemene bescherming van uitzendkrachten in acht zou zijn genomen, heeft [appellant] wel gesuggereerd maar niet nader geconcretiseerd. Blijkens de hiervoor in r.o. 3.7 aangehaalde wetsgeschiedenis van de wijziging van de Waadi in verband met de implementatie van de Uitzendrichtlijn heeft de regering zich op het standpunt gesteld dat de algemene bescherming van de uitzendkrachten in Nederland gewaarborgd is, omdat de wettelijke regelingen met betrekking tot de onderwerpen die in artikel 8 lid 1 en 2 van de Waadi zijn genoemd, ook nu al van toepassing zijn op uitzendkrachten.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn niet nader onderbouwde opvatting dat de term “arbeidsvoorwaarden’ in artikel 5 lid 3 van de Uitzendrichtlijn eigenlijk moet worden opgevat als “arbeidsomstandigheden”, althans geen betrekking kan hebben op de bezoldiging omdat de term bezoldiging bewust wél is opgenomen in lid 2 en niet lid 3. Daartoe is het volgende redengevend. Tekstueel ligt die opvatting geenszins voor de hand, gelet op de verwijzing in lid 3 naar de in lid 1 vastgestelde regelingen. De uitleg van [appellant] lijkt bovendien onwaarschijnlijk gelet op het feit dat het niet aan de sociale partners is om bij cao regelingen vast te stellen op het gebied van arbeidsomstandigheden. Randstad heeft, ten slotte, onweersproken aangevoerd dat de totstandkomingsgeschiedenis van de Uitzendrichtlijn laat zien dat volgens de Europese Commissie beoogd werd om de collectieve onderhandelingsvrijheid van de sociale partners niet aan te tasten en dat de Europese Commissie bij haar evaluatie in 2014 van de tenuitvoerlegging van de Uitzendrichtlijn door Nederland geen bijzondere problemen heeft onderkend.

Het hof concludeert dat [appellant] onvoldoende heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunt dat artikel 5 van de Uitzendrichtlijn door de Nederlandse wetgever niet juist is geïmplementeerd. Voor het stellen van prejudiciële vragen over de interpretatie, uitleg dan wel de toepassing van artikel 5 van de Uitzendrichtlijn en / of artikel 8 van de Waadi ziet het hof bij deze stand van zaken geen aanleiding.

Het hof overweegt vervolgens dat de eindejaarsuitkering en winstuitkering geen deel uitmaken van (het periodeloon in) de inlenersbeloning als bedoeld in de artikelen 19 en 20 van de ABU cao. In genoemde bepalingen van de ABU cao wordt een uitputtende opsomming gegeven van de toepasselijke looncomponenten. De eindejaarsuitkering en winstuitkering komen daarin niet voor. Dat in die opsomming evenmin de vakantiebijslag wordt genoemd, zoals [appellant] heeft gesteld, is op zich juist maar niet relevant omdat voor het recht op vakantiebijslag elders in de ABU cao een regeling is getroffen.

Met grief VI betoogt [appellant] dat Randstad voor de berekening van diverse toeslagen geen beroep toekomt op de toeslagenmatrix omdat deze geen onderdeel uitmaakt van de KLM cao. Gezien wat hiervoor over de grieven II tot en met V reeds is overwogen, heeft [appellant] geen belang bij behandeling van deze grief omdat deze niet tot een andere uitkomst van het beroep kan leiden. Ten overvloede wordt overwogen dat Randstad onweersproken heeft gesteld dat de matrix slechts dient als hulpmiddel voor de berekening van de toeslagen terwijl [appellant] niet, althans niet voldoende onderbouwd heeft gesteld dat de uitkomst van de berekening aan de hand van deze matrix afwijkt van de uitkomst van de berekening van de toeslagen aan de hand van de tekst van de bijlagen bij de KLM cao. Grief VI faalt derhalve eveneens.

Grief VII houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de loonvordering van [appellant] heeft afgewezen. De grief heeft naast de hierboven besproken grieven geen zelfstandige betekenis en faalt dus eveneens.

Dit laatste geldt ook voor grief VIII, waarmee [appellant] opkomt tegen de compensatie van de proceskosten en de afwijzing van zijn vordering tot vergoeding van juridische kosten. Omdat de kantonrechter de loonvordering van [appellant] terecht heeft afgewezen en deze ook in hoger beroep niet toewijsbaar is, bestaat geen aanleiding om in hoger beroep anders te oordelen over de proceskosten in eerste aanleg en de vergoeding van juridische kosten.

De grieven falen. Partijen hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, bij bewezenverklaring, tot een andere beoordeling kunnen leiden dan hierboven gegeven. Het vonnis waarvan beroep zal, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van de procedure in hoger beroep. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.