Gerechtshof Amsterdam, 25-08-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2372, 200.182.438/03 OK en 200.182.438/04 OK en 200.190.772/03 OK en 200.190.772/04 OK
Gerechtshof Amsterdam, 25-08-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2372, 200.182.438/03 OK en 200.182.438/04 OK en 200.190.772/03 OK en 200.190.772/04 OK
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 25 augustus 2020
- Datum publicatie
- 5 januari 2022
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2020:2372
- Zaaknummer
- 200.182.438/03 OK en 200.182.438/04 OK en 200.190.772/03 OK en 200.190.772/04 OK
Inhoudsindicatie
OK; enquête; toewijzing verzoek onmiddellijke voorziening; aanhouding uitlating partijen; afwijzing overige verzoeken.
Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummers: 200.182.438/03 en 04 OK en 200.190.772/03 en 04 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 25 augustus 2020
in de zaak met zaaknummers 200.182.438/03 en 04 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRIEN HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRIEN HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MIJN HOEK B.V. (voorheen genaamd PLIEN B.V.),
gevestigd te Amsterdam,
2. [A],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. M.J. Meermans-de Vries, kantoorhoudende te Amsterdam,
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. P.A. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Den Haag,
en in de zaak met zaaknummers 200.190.772/03 en 04 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GRAVIER E. BEHEER B.V.,
gevestigd te Koggenland,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GRAVIER E. BEHEER B.V.,
gevestigd te Koggenland,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. W.D.M. van Tuyll van Serooskerken, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
1 [A] ,
wonende te [....] ,
advocaat: mr. M.J. Meermans-de Vries, kantoorhoudende te Amsterdam,
2. [B],
wonende te [....] ,
advocaat: mr. P.A. Josephus Jitta, kantoorhoudende te Den Haag,
BELANGHEBBENDEN.
1 Het verloop van het geding in beide zaken
Partijen en andere betrokkenen zullen hierna als volgt worden aangeduid:
Prien Holding B.V. als Prien Holding;
Mijn Hoek B.V. als Mijn Hoek;
[B] als [B] ;
[A] als [A] ;
Gravier E. Beheer B.V. als Gravier;
Pout III S.L. als Pout;
Mas & Saz Inversiones y Proyectos S.L. als Mas & Saz;
Goldvalentin S.L. als Goldvalentin.
Voor het verloop van het geding in de zaak met zaaknummer 200.182.438 OK verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 24 december 2015, 11 februari 2016, 15 februari 2016, 18 oktober 2018 en 25 juli 2019 in die zaak. Voor het verloop van het geding in de zaak met zaaknummer 200.190.772 OK verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 9 juni 2016, 18 oktober 2018 en 25 juli 2019 in die zaak.
Bij beschikking van 11 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding vanaf 1 januari 2015, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Prien Holding benoemd en bepaald dat de aandelen in Prien Holding – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon. Bij beschikking van 15 februari 2016 zijn mr. M. Wolters (verder: Wolters) als bestuurder en dr. mr. C.B. Schutte (verder: Schutte) als beheerder van aandelen zoals bedoeld in de beschikking van 11 februari 2016 aangewezen.
Bij beschikking van 9 juni 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Gravier over de periode vanaf 1 januari 2014, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding Wolters tot bestuurder van Gravier benoemd en bepaald dat de aandelen in Gravier – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer zijn overgedragen aan Schutte.
Bij beschikking van 18 oktober 2018 heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – in beide zaken bepaald dat het onderzoek, zoals bedoeld in de beschikkingen van 11 februari 2016 en 9 juni 2016, zich vooralsnog beperkt tot de in rechtsoverweging 2.3 van de beschikking van 18 oktober 2018 genoemde onderwerpen, mr. M.W.E. Evers te Amsterdam als onderzoeker aangewezen en voorts bepaald dat Mijn Hoek zal zorgdragen voor de financiering van de kosten van het onderzoek die ten laste komen van Prien Holding en Gravier als bedoeld in de beschikkingen van 11 februari 2016 en 9 juni 2016, en dat Mijn Hoek ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden daartoe voldoende zekerheid stelt.
Bij beschikking van 25 juli 2019 heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – in de zaak met nummer 200.190.772 [A] bevolen zich te onthouden van handelingen die de verkoop en de overdracht van het onroerend goed van Lumejam Immobilia S.L. (hierna; Lumejam) onder voorwaarden die Wolters en Schutte in het vennootschappelijk belang van Lumejam achten te frustreren, en bepaald dat [A] dwangsommen ten gunste van Gravier verbeurt van € 10.000 voor elke dag, dat hij geheel of gedeeltelijk in gebreke is bij de nakoming van dat bevel, tot een maximum van € 1.000.000 (bevel 1) en in beide zaken [A] bevolen zich te onthouden, direct of via derden, van elke uitlating of gedraging die naar zijn aard, vorm of inhoud mede gelet op de context waarin deze plaatsvindt, moet worden aangemerkt als bedreigend of lasterlijk jegens de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen en/of de door hen ingeschakelde hulppersonen, en bepaald dat [A] dwangsommen ten gunste van Prien Holding en Gravier verbeurt van € 10.000 per overtreding, althans per dag dat hij geheel of gedeeltelijk in gebreke is bij de nakoming van dat bevel, tot een maximum van € 1.000.000 (bevel 2).
Prien Holding en Gravier hebben bij op 23 april 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – kort gezegd – verzocht, voor recht te verklaren dat [A] tot een bedrag van € 2.000.000 dwangsommen heeft verbeurd, [A] te veroordelen tot betaling daarvan en daarnaast aanvullende onmiddellijke voorzieningen te treffen, met veroordeling van [A] in kosten van de procedure.
[B] heeft bij op 2 juni 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – kort gezegd – verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorziening Mijn Hoek en [A] , hoofdelijk te veroordelen tot betaling van twee keer € 275.800, Wolters te ontslaan als bestuurder van Prien Holding en Gravier en een nieuwe bestuurder van Prien Holding en Gravier te benoemen, met hoofdelijke veroordeling van [A] en Mijn Hoek in kosten van de procedure.
Op 3 juni 2020 heeft de rechtbank Amsterdam aan Prien Holding voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van mr. W.J.P Jongepier als bewindvoerder.
Mijn Hoek en [A] hebben bij op 8 juni 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht zich ter zake van de verzoeken van Prien Holding en Gravier onbevoegd te verklaren, althans Prien Holding en Gravier niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoeken, althans hun verzoeken af te wijzen, met veroordeling van Prien Holding en Gravier in de kosten van de procedure.
Prien Holding en Gravier hebben bij op 12 juni 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van [B] af te wijzen met veroordeling van [B] in de kosten van de procedure.
Mijn Hoek en [A] hebben bij op 12 juni 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende zelfstandige verzoeken, met producties kort gezegd, de Ondernemingskamer verzocht, zich ten aanzien van de verzoeken van [B] deels onbevoegd te verklaren, althans [B] niet ontvankelijk in zijn verzoeken te verklaren, althans de verzoeken deels af te wijzen, en het verzoek Wolters te ontslaan als bestuurder en nieuwe bestuurder van Prien Holding en Gravier te benoemen, toe te wijzen, en daarnaast zelfstandige verzoeken gedaan.
De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 juni 2019. Bij die gelegenheid hebben mr. Van Tuyll van Serooskerken, mr. Josephus Jitta en mr. Meermans-de Vries de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Wolters, Schutte, partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Mr. Jongepier heeft de stand van zaken in de voorlopige surseance van betaling van Prien Holding toegelicht.
2 De feiten
De Ondernemingskamer gaat – in aanvulling op de reeds vermelde feiten in de beschikkingen van 24 december 2015, 11 februari 2016, 9 juni 2018 en 25 juli 2019 – uit van de volgende feiten:
[B] en [A] zijn ieder voor 50% aandeelhouder van Gravier. [A] houdt alle aandelen in Mijn Hoek. Mijn Hoek en [B] zijn ieder voor 50% aandeelhouder van Prien Holding. [C] (hierna: [C] ) is, met Wolters, gezamenlijk bevoegd bestuurder van Prien Holding en Gravier. Prien Holding houdt 99% van de aandelen in de vennootschap naar Spaanse recht Goldvalentin, waarvan [A] bestuurder is en 99,5% van de aandelen in de vennootschap naar Spaanse recht Mas & Saz, waarvan [B] bestuurder is.
Goldvalentin houdt de aandelen in de vennootschap naar Spaans recht Kata 10 S.L. (hierna: Kata 10) waarvan [A] bestuurder is en – al dan niet middels Kata 10 – de aandelen in de vennootschapen naar Spaans recht Ciaboga S.L., Coitorros S.L., AMSA S.L., Niewiemans S.L., Vidaplus 2007 S.L., No Fluff S.L. en Edif. Kasba Ayamonte S.L.
Mas & Saz houdt de aandelen in Pout, waarvan [B] bestuurder is. [B] is tevens bestuurder en enig aandeelhouder van Publimun S.A. (hierna: Publimun).
Gravier houdt 71,34% van de aandelen in het kapitaal van Lumejam; Kata 10 en Publimun houden ieder 14,33% van de aandelen Lumejam. Gravier is bestuurder van Lumejam en [D] (hierna: [D] ) is haar administrador unico. Lumejam was tot januari 2020 (zie hierna) eigenaar van een pand aan de Calle Augustin de Betancourt 19, te Madrid (hierna: het pand).
Op 16 juli 2017 heeft [E] (hierna: [E] ), de secretaresse van [A] , het faillissement van Lumejam aangevraagd op grond van een vordering die zij op Lumejam had. De rechtbank te Madrid heeft hiervan een aantekening (anotación) doen opnemen in het openbaar register waarin het onroerend goed van Lumejam staat geregistreerd.
Op 19 december 2017 is tussen Wolters, [B] en [A] besproken dat het pand verkocht zou worden, dat [E] betaald zou worden en dat [A] zou zorgen dat [E] geen verdere juridische stappen jegens Lumejam zou ondernemen.
Op 23 maart 2018 heeft de aandeelhoudersvergadering van Lumejam besloten dat het pand zal worden verkocht tegen “the best market conditions” en dat de uitstaande schulden met het resultaat van de verkoop zullen worden voldaan en dat wanneer alles is afgewikkeld zal worden overgegaan tot liquidatie van Lumejam.
In april 2018 heeft Prien Holding [A] verzocht een bijzondere aandeelhoudersvergadering van Goldvalentin bijeen te roepen. [A] heeft daaraan geen gehoor gegeven.
Bij brief van 25 april 2018 heeft de door Prien Holding ingeschakelde Spaanse advocaat Tomás Vázquez Lépinette (hierna: Vázquez) van het Spaanse advocatenkantoor Tomarial Abogados y Asesores Tributarios, SLP (hierna: Tomarial) het bestuur van Goldvalentin ( [A] ) verzocht om een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen voor het ontslag van [A] als bestuurder van Goldvalentin. [A] heeft dat geweigerd.
In 2018 is [E] een procedure gestart tegen Lumejam waarin zij om opschorting van de verkoop van het pand heeft verzocht. Het verzoek is op 10 juli 2018 door een Spaanse rechtbank toegewezen. Tegen die beslissing is hoger beroep ingesteld.
Bij brief van 24 juli 2018 heeft Vázquez het registro mercantil (het handelsregister/de Spaanse Kamer van Koophandel) verzocht een vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen met als agendapunt het ontslag van [A] als directeur van Goldvalentin. Bij beslissing van 17 september 2018 is dit verzoek aangehouden, omdat [A] op 22 juli 2018 een procedure voor de rechtbank in Madrid is gestart stellende dat de volmacht van Prien Holding aan Vázquez nietig zou zijn en dat [A] via Mijn Hoek meerderheidsaandeelhouder van Prien Holding zou zijn. Het bestaan van de procedure bij de Ondernemingskamer heeft hij daarbij onvermeld gelaten.
Op 7 januari 2019 heeft Mijn Hoek een bedrag van € 80.000 vermeerderd met btw aan de onderzoeker, mr. Evers, voldaan. Vervolgens is het onderzoek ter zake Prien Holding en Gravier aangevangen.
In januari 2019 heeft Lumejam een voorlopig koopcontract met betrekking tot het pand getekend met een koopsom van € 1,3 miljoen.
Op 20 februari 2019 heeft op het huisadres van [A] de bijzondere aandeelhoudersvergadering van Goldvalentin plaatsgevonden op bevel van het registro mercantil. De vergadering vond plaats in de woning van [A] in aanwezigheid van een ‘bodyguard’, die zich jegens Wolters en Vázquez fysiek intimiderend heeft gedragen. [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij de één procent die hij hield in het aandelenkapitaal in Goldvalentin had verdeeld onder hem en twee van zijn familieleden en dat zij daarom drie stemmen zouden hebben en Prien Holding slechts één, ondanks haar aandeel van 99% in het aandelenkapitaal van Goldvalentin. Tolosana, de advocaat van [A] , is onder die omstandigheden tot voorzitter van de vergadering gekozen, waarna hij als voorzitter Vázquez de toegang tot de vergadering heeft ontzegd. Daarop heeft ook Wolters de vergadering verlaten.
Op 12 april 2019 is op de website ‘Periodista Digital’ (een Spaanse digitale krant) een bericht verschenen, waarin - kort gezegd - beschreven wordt dat [A] onder anderen Wolters en advocaten van Tomarial ervan beschuldigt dat zij samenspannen om zich illegaal het vermogen van Goldvalentin toe te eigenen en dat hij daarvan aangifte heeft gedaan.
Op 16 april 2019 is de vordering van [E] op Lumejam geheel voldaan.
Op 24 april 2019 heeft Tomarial de opdrachtovereenkomst met Prien Holding en Gravier beëindigd “strictly for commercial reasons”.
Een brief van Wolters aan [B] van 25 april 2019 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
“Basically as a director I encountered five main issues and many minor issues resulting from the conflict between you and Mr. [A] . The five major issues were:
1. The claim of the Spanish tax authorities, first 18 million than 11 million;
2. The fact that Mr. [A] alleged to have been hit more severely by the attachments of the Spanish tax authorities than you. He demanded a contractual recourse arrangement;
3. You alleged that Mr. [A] had embezzled funds from Belview G.m.b.H. in relation to the Mulieris project in Buenas Aires;
4. Both UBO's claimed that the other UBO took out more money from Prien Holding and Gravier.
5. Payment of the creditors of Prien Holding and Gravier
Issue 1 was solved by positive judgement in Spain. Therefore issue 2 was no longer relevant.
Issue 3 and 4 are now under investigation by Marcel Evers. Issue 5 has been a concern for me.
The creditors of Prien Holding and Gravier
As you know the main creditors of Prien Holding and Gravier are:
1. Bufete de Vincente success fee EUR 390K;
2. Bufete de Vincente proceedings against del Paso EUR 58K;
3. Mr. del Paso's firm EUR 130K
4. Höcker EUR 100K
5. Mr. Schutte's firm EUR 50K
6. Tomarial EUR 90K
7. TU Finance EUR 200K
Total EUR 1,018
I expect to need another EUR 150-EUR 200K for legal fees, so the total needed is EUR 1,200
million. I expect from the sale of the real estate at calle Agustin de Betancourt 19 a nett amount of EUR 700,000 for Gravier/Prien (sale price 1,300K minus bank debt 450K, minus debt to [D] 100K, minus costs of the real estate agent of 50K). I hope we can close the deal in June/July 2019. Probably Mr. [A] will try to obstruct the sale again. The proceedings against the Spanish tax authorities could lead to a payment of EUR 800K, however this is unsure and may take a lot of time. José Luis de Vincente advises me that it may take up to 3,5 years to get a final judgement.
The urgent problem
Prien and Gravier have been deprived of cash for a long time now. This situation is no longer acceptable, therefore I have engaged proceedings in the Netherlands to collect all debts of Prien Holding/Gravier from both UBO's and their related parties. The amount to be claimed from Mr. [A] and related parties is EUR 985K, from you and your related parties EUR 287K.
I have retained the services of Tomarial (...) to dismiss Mr. [A] as director of Goldvalentin and its subsidiaries. Unfortunately, as you know, the Spanish legal system is not working very efficiently, to put it mildly. Procedures are very slow and full of formalities. On 20 February 2019 I attended a general meeting of shareholders of Goldvalentin. Tomás Vazquez was forced out of the room by a body guard. I was intimidated. The dismissal was sabotaged with legally totally ridiculous arguments. (...) As you know on 11 April 2019 a slanderous article was published on Periodista Digital full of factual incorrect accusations against Tomarial, Tomás Vazquez, you and myself. Tomarial has resigned as Spanish lawyers of Prien Holding and Gravier. (...)
Solution
It is absolutely clear that the officials appointed by the Enterprise Chamber and other professionals hired cannot and will not continue without being paid at once. I see three lines for a solution.
Line One
a) Mas & Saz provides a loan of EUR 1,200K to Prien Holding which will enable Prien to
continue to sell the Lumejan property and to continue its actions against Goldvalentin,
Mijn Hoek, Mr [A] and the Spanish State. Prien Holding provides security to Mas & Saz by a right of pledge on the claim on the Spanish tax authorities and a pledge on the receivable owed by Lumejan to Gravier, which shall be covered by a plegde on the receivable owed by the buyer of calle Agustin de Betancourt 19 to Lumejan;
b) you and your related parties repay their debts to Prien/Gravier/Lumejan;
c) the real estate at calle Augustin de Betancourt 19 is sold a.s.a.p. the proceeds up to EUR 700K are paid to Mas & Saz;
d) Once the Spanish tax authorities pay their debt to Prien the amount goes directly to Mas & Saz up to the amount of the outstanding debt to Mas & Saz of Prien Holding. In principle 50% of the remainder, to the extent there are no further debts in Prien Holding, will be distributed to you as part of the liquidation of Prien Holding (...)
Line Two
a) Failing any funding I will proceed to sell the assets of Prien Holding and Gravier to the
highest bidder;
b) Alternatively the creditors could attach the shares of both Goldvalentin and or Mas &
Saz and execute a sale.
Line Three
a) I will file requests for the bankruptcies of Prien Holding and Gravier and a court
appointed receiver will proceed. (...)”
Op 15 mei 2019 is tussen Prien Holding en Gravier als borrowers en Mas & Saz en Pout als lenders een overeenkomst van geldlening (hierna: de overbruggingslening) gesloten op basis waarvan Mas & Saz en Pout € 1.200.000 (€ 50.000 binnen zeven dagen en € 1.150.000 uiterlijk op 30 juni 2019) aan Prien Holding en Gravier lenen. De overbruggingslening zal worden terugbetaald als de claim van Prien Holding op de Spaanse belastingautoriteiten van € 800.000 en/of de vordering van Gravier op Lumejam ter zake van de opbrengst van de verkoop van het pand van € 700.000 worden voldaan, dan wel indien betaling wordt verkregen van [A] , Goldvalentin of haar dochtervennootschappen. Tot zekerheid zijn de vordering op de Spaanse belastingautoriteiten en de vordering op Lumejam tot een bedrag van € 628.000 op 17 mei 2019 verpand aan Mas & Saz.
Om de overbruggingslening te kunnen voldoen zijn pogingen ondernomen om bij Bankinter een geldlening af te sluiten, waarbij het woonhuis van [B] , dat eigendom is van Pout, in hypotheek zou worden gegeven. Dit heeft geruime tijd in beslag genomen.
Op 7 juni 2019 hebben [A] en Goldvalentin bij de rechtbank in Madrid een strafklacht tegen Wolters, [C] , [D] en Gravier ingediend.
In een vonnis van een rechtbank te Madrid van 11 juni 2019 staat dat de op die datum geplande faillissementszitting betreffende Lumejam wordt uitgesteld, omdat Kata 10 stelt dat zij een vordering van € 30.000 op Lumejam heeft en aanspraak maakt op betaling van dit bedrag door Lumejam.
In het Spaanse handelsregister (registro mercantil) staat vermeld dat op 28 juni 2019 een aandeelhoudersvergadering van Goldvalentin heeft plaatsgevonden waarbij de jaarrekeningen 2017 en 2018 door de aandeelhouders zijn goedgekeurd. [A] is daarbij opgetreden als vertegenwoordiger van Prien Holding op basis van een in 2004 ten behoeve van een specifieke transactie aan [B] en [A] gezamenlijk verstrekte bijzondere volmacht.
Op 9 juli 2019 heeft [E] in rechte verklaard dat haar vordering op Lumejam is betaald. Bij vonnis van diezelfde dag heeft de rechtbank in Madrid vastgesteld dat Kata 10 geen crediteur is van Lumejam. De faillissementsprocedure is door de rechtbank Madrid beëindigd.
In juli 2019 heeft de Spaanse rechter in hoger beroep beslist dat de vordering van Del Paso (genoemd in de opsomming van crediteuren in de brief van Wolters van 24 april 2019 onder 3., zie 2.18) op Prien Holding € 740.000 bedraagt in plaats van € 130.000. Prien Holding heeft van die beslissing cassatieberoep ingesteld.
Bij e-mail van 26 juli 2019 heeft Wolters [A] gewezen op de in de beschikking van de Ondernemingskamer van 25 juli 2019 opgenomen bevelen en hem gesommeerd zich daaraan te houden. Tevens heeft Wolters [A] verzocht te bevestigen dat hij geen bezittingen van Goldvalentin, Kata 10 of hun dochtervennootschappen zal vervreemden of bezwaren en dat hij een aandeelhoudersvergadering van Goldvalentin bijeen zal roepen met als agendapunt het ontslag van [A] als bestuurder. Bij e-mail van 27 juli 2019 heeft [A] meegedeeld zich aan de bevelen in de beschikking van de Ondernemingskamer te zullen houden.
Prien Holding en Gravier hebben de beschikking van de Ondernemingskamer van 25 juli 2019 aan een deurwaarder verstrekt ter betekening aan [A] . Daartoe is op 5 augustus 2019 door de deurwaarder een kopie van de beschikking en een beëdigde vertaling daarvan in het Spaans, aan de Spaanse ontvangende instantie toegezonden. Bericht van betekening door de Spaanse ontvangende instantie was ten tijde van de mondelinge behandeling niet ontvangen. Daarnaast is eveneens op 5 augustus 2019 door de deurwaarder een kopie van de beschikking en een beëdigde vertaling daarvan in het Spaans per UPS-koerier aan [A] verzonden op het adres Calle Blasco de Garay 41, 28015 Madrid.
De UPS-koerier heeft de verzonden bescheiden op 7 augustus 2019 aangeboden op het genoemde adres. De door de deurwaarder van UPS retour ontvangen Shipment Information houdt in: “The package was refused by the receiver and will be returned to the sender”.
Op 22 augustus 2019 heeft Bankinter een lening van € 1.200.000 verstrekt aan Mas & Saz en Pout. Daarvan heeft Bankinter een bedrag van € 800.000 ter beschikking gesteld en een bedrag van € 400.000 achtergehouden in verband met de uitgestelde verkoop van het pand.
Een e-mail van Wolters aan [B] van 10 september 2019 houdt voor zover hier van belang het volgende in:
“I understand your worries about del Paso. His claim is not final yet. (...) At the same time [C] , Camilo Schutte and I will have to do a lot of work in the months to come, so we need a contingency buffer (war chest), let’s say of EUR 150,000. This leaves EUR 800,000 minus EUR 150,000 EUR 650,000 for payment of the acknowledged creditors. (...)
I propose the following:
1. Ultimately on Friday 13 September 2019 Mas & Saz/Pout III pay directly the following amounts to the following creditors:
• Prien Holding EUR 150,000 (contingency/war chest) to be paid into Höcker’s third party account
• de Vincente EUR 448,000 x 70,5 % = 315,840
• Schutte’s firm EUR 63,000 x 70,5 % = 44,289
• [C] EUR 200,000 x 70,5 % = 141,000
• Wolters’s firm EUR 211,000 x 70,5 % = 148,755
total EUR 922,000 x 70,5 % = 800,000
2. Mas & Saz use their best efforts to get the remaining EUR 400,00 from Bankinter and will pay this amount upon receipt to Prien Holding to be paid into Höcker’s third party account.
3. Bufete de Vincente/procuradora will request suspension of payments of Prien Holding in Spain, limited to the Spanish assets of Prien Holding. This will protect Prien Holding and Mas & Saz against actions by del Paso.
4. Prien Holding will proceed against [A] before the Enterprise Chamber with new interim measures.”
Op 20 september 2019 hebben Mas & Saz en Pout in totaal een bedrag van € 825.000 onder de overbruggingslening aan Prien Holding verstrekt door directe betaling van dat bedrag aan crediteuren van Prien Holding.
Bij e-mail van 25 september 2019 heeft Wolters [A] opnieuw gesommeerd zich te houden aan de bevelen van de Ondernemingskamer in de beschikking van 25 juli 2019 en verzocht te bevestigen dat hij geen bezittingen van Goldvalentin, Kata 10 of hun dochtervennootschappen zal vervreemden of bezwaren.
Op 9 oktober 2019 heeft Kata 10 voor een bedrag van € 587.200 een hypotheek gevestigd op het door haar gehouden onroerend goed aan de Alcala 73-6 te Madrid, ten behoeve van de vennootschap naar Spaans recht Gibbon Project S.L.; een vennootschap van de Spaanse advocaat van [A] .
Op 10 oktober 2019 heeft [E] in de procedure tot opschorting van de verkoop van het pand (zie 2.10) aan de rechtbank Madrid laten weten dat haar vorderingen geheel waren voldaan.
Op 19 november 2019 is in het registro mercantil ingeschreven dat de statutaire zetel van Goldvalentin is verplaatst van Madrid naar Toledo.
Een e-mail van 3 december 2019 van [A] aan onder anderen Wolters houdt - voor zover van belang – het volgende in:
“All this without prejudice to their obligation to face the responsibilities incurred during the performance of their duties, in addition to negligence, for alleged crimes of prevarication, documentary falsification and embezzlement, which sooner or later, to continue with their impartial and tortuous attitude, will take you to the International Courts demanding a strong solidarity bond.”
Op 13 december 2019 heeft de rechtbank Madrid de door [A] en Goldvalentin ingediende strafklacht van 7 juni 2019 (zie 2.21) tegen Wolters, [C] , Gimenoen Gravier geseponeerd. [A] heeft daarvan hoger beroep ingesteld.
Bij brief van 20 december 2019 heeft [A] de aspirant koper van het pand Ankron AB S.L. geschreven dat tegen Wolters, [C] , Gimenoen Gravier een strafklacht was ingediend omdat de voorgenomen verkoop van het pand mogelijk strijdig is met het opschortingsbevel van de rechtbank Madrid en dat Kata 10 niet was opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering waar is besloten over de verkoop van het pand.
Bij exploot van 10 januari 2020 is door Prien Holding en Gravier aan [A] aangezegd dat hij door overtreding van de bevelen in de beschikking van de Ondernemingskamer van 25 juli 2019 dwangsommen tot een bedrag van € 2.000.000 heeft verbeurd. Het exploot is, met een beëdigde vertaling daarvan in het Spaans, op 27 februari 2020 door de deurwaarder aan de Spaanse ontvangende instantie aangeboden ter betekening op het adres Calle Blasco de Garay 41, 28015 Madrid. Het door de deurwaarder op 16 april 2020 van de Spaanse ontvangende instantie ontvangen betekeningsformulier vermeldt dat niet kon worden betekend omdat het adres niet het privéadres van de belanghebbende betreft en de aangetroffen persoon aangeeft de kennisgeving niet namens de belanghebbende in ontvangst te kunnen nemen.
In januari 2020 is het pand van Lumejam verkocht en geleverd. Voor Lumejam resteerde na betaling van kosten en schulden aan derden een opbrengst van € 600.000.
Op 28 februari 2020 heeft in Madrid een tweetal besprekingen plaatsgevonden tussen Wolters, [C] en [B] . Vanaf zijn aankomst in Madrid is Wolters gevolgd door een door [A] ingeschakelde privédetective.
Een e-mail van 4 maart 2020 van Wolters aan [B] houdt – voor zover van belang – het volgende in:
“Further to our meetings in Madrid (...) I confirm the roadmap which we agreed as follows:
1. Juan Molins will draft a second penal complaint with regard to the misuse by [A] of the 2004 PoA ultimately on March 17, 2020.
2. I have requested Rafael Gerez to proceed with the convocation request to the court in Madrid a.s.a.p. now the two months term has expired.
3. I have requested Rafael Gerez to advise whether personal bankrupcy of [A] can be requested in Spain once we have valid titles in the Netherlands.
4. I have requested both Rafael Gerez and Augustin de Vincente to advise whether notification of Dutch court judgements can be served on [A] in Spain by notary or procuradora or any other means.
5. the attachment on the shares which [A] holds in Gravier and Mijn Hoek was done 3 March 2020.
6. I will start new proceedings before the Enterprise Chamber a.s.a.p. requesting new interim measures and assessment of the forfeited penalties in the amount of EUR 2,000,000.
7. Mas & Saz/POUT will pay the remaining amount of the loan to Prien Holding of EUR 375,000 into my third party bankaccount a.s.a.p. (...)
8. Lumejam will pay to Gravier an amount of EUR 600,000 into my third party bankaccount a.s.a.p. (...)
9. Upon receipt of the amount of EUR 975,000 I will immediately pay an amount of EUR into the bankaccount of the Spanish Court with regard to the claim of mr. del Paso.
10. Lumejam will be liquidated a.s.a.p.”
Een brief van Wolters aan [B] van 9 april 2020 houdt – voor zover van belang – het volgende in:
“Further to the emails of Mr Abelardo Bracho [advocaat van [B] , OK] of 12 March 2010 and 8 April 2020, I inform you as follows.
In a nut shell Mr. Bracho writes that:
a) The proceeds from Lumejam after payment of its creditors are EUR 600K instead of EUR 700K as earlier expected; the amount to be paid by the Spanish Tax Authorities according to Mr. Bracho is not EUR 800K (as advised by De Vincente), but EUR 130K instead (as advised by Bracho). On the basis of these assumptions Mr. Bracho comes to the conclusion that the basis of the loan agreement allegedly has substantially changed;
b) According to Mr. Bracho part of the 600K from Lumejam will have to be used to pay back part of the loan;
c) It is proposed that Lumejam transfers an amount of EUR 600K into the third party account of Mr. Jitta as a partial repayment of the loan;
d) It is proposed that the full amount of the remainder of the loan of EUR 375,000 is to be used for payment to Mr. del Paso in order to avoid execution.
Prien Holding does neither agree with the legal analysis by Mr. Bracho, nor can it agree with the proposal. (...)
I propose that we stay on the track which was agreed: Mas & Saz and POUT III pay the remaining amount under the loan agreement (EUR 375,000) and Lumejam pays EUR 600,000 to Prien. Payment into my third party account of EUR 375,000 and of EUR 600,000 is non-negotiable. I will instruct Mr. [D] to make such payment a.s.a.p.
Prien or you try together with Mr. Bracho or de Vincente to negotiate down the amount of EUR 740,000 plus interest. (...) The remainder goes to the other creditors and is reserved as a war chest. If money remains this could be used for repayment of the Loan. (...) The alternative is scenario bankruptcy.”
Bij e-mail van 8 mei 2020 heeft Wolters bij [B] er op aangedrongen dat hij zorgdraagt voor de doorbetaling van € 600.000 van Lumejam aan Prien Holding en daarbij uitdrukkelijk opgemerkt dat geen betaling aan Mas & Saz of Pout kan plaatsvinden omdat daarvoor geen grondslag bestaat.
[D] heeft van het bedrag van € 600.000 een bedrag van € 475.000 aan Maz & Saz, Pout of [B] betaald ter aflossing van de overbruggingslening. Mas & Saz, Pout of [B] heeft vervolgens een bedrag van € 375.000 betaald op de derdengelden rekening van het kantoor van mr. Josephus Jitta.
Een brief van 22 mei 2020 van Wolters aan mr. Josephus Jitta houdt – voor zover van belang – het volgende in:
“The boards (...) have come to the conclusion that Prien and Gravier can no longer have confidence in Mr. [B] and Mr. [D] . This crises of confidence is caused by the fact that Mr. [B] and Mr. [D] have violated the agreement of 28 February 2020 by failing to procure the transfer of EUR 600,000 by Lumejam S.L. (Lumejam) to Gravier into my firm's third party account and by procuring against my explicit repeated written instructions to Mr. [D] - the transfer of an amount of EUR 475,000 by Lumejam to Mas & Saz S.L. (Mas & Saz)/POUT III S.L. (POUT III) instead. Mr. [B] also failed to procure the payment by Mas & Saz/POUT III of the remaining amount of the loan of EUR 375,000 into my firm's third party account, which was also agreed on February 28, 2020 in Madrid. (...) You write that Mr. [B] categorically denies that he agreed to a transfer by Lumejam of EUR 600,000 to Gravier into my firm's third party account. Apparently he also denies that he agreed to the payment by Mas & Saz/POUT III of the remaining amount of the loan of EUR 375,000 into my firm's third party account. To the boards this makes the situation even worse. (...)
The board of Prien has come to the conclusion that Prien is unable to continue to pay its debts
as they fall due. The alleged commitment of Mr. [B] to fund Prien is vague and not
substantiated by any concrete and binding commitment. Moreover the board can no longer put trust in the words of Mr. Manias given what happened since 28 February 2020.
The boards of Prien and Gravier are not allowed to give further instructions to its service
providers if it knows or suspects that Prien can no longer meet its financial obligations vis-à-vis them. The boards of Prien and Gravier have come to the conclusion that this situation has now arrived. (...) The board has come to the conclusion that it has no option but to file a petition for suspension of payments as soon as possible. This means that an administrator will be appointed. (...) I regret it has to come to this, however as a director of Prien appointed by the Enterprise Chamber it is my duty to act in the corporate interest (vennootschappelijk belang) of Prien and its stakeholders, amongst which in this case in particular the creditors of Prien.
If your client wishes to avoid insolvency proceedings the board of Prien is only prepared to do so if the following conditions are fully met:
1. receipt into the third party account of the law firm of Mr. Wolters on ultimately Wednesday 27 May, 2020 of EUR 350,000 plus EUR 125,000 (still in the bank account of Lumejam as far as the board of Gravier knows), therefore a total amount of EUR 475,000;
2. The board needs sufficient security that the claims of the creditors of Prien existing as
per now will be paid in full;
3. The board needs sufficient security that the claims of the creditors of Prien arising as of
now will be paid in full (...)”
Op 3 juni 2020 is door de rechtbank Amsterdam aan Prien Holding op eigen verzoek voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van mr. Jongepier als bewindvoerder. Diezelfde dag hebben Prien Holding en Gravier derdenbeslag doen leggen op tegoeden op de derdengelden rekening van het kantoor van mr. Josephus Jitta.