Gerechtshof Amsterdam, 08-10-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2643, 200.278.899/01 OK

De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat OBA bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het reorganisatiebesluit van 30 april 2020. De ondernemingsraad voert daartoe de volgende vier gronden aan.

1. De ondernemingsraad acht het onaanvaardbaar dat OBA, ondanks herhaald verzoek daartoe, stelselmatig heeft geweigerd hem van de opgelegde verplichting tot geheimhouding te ontheffen. Daardoor was de ondernemingsraad niet in staat de achterban te raadplegen en afgewogen te adviseren.

2. OBA heeft gekozen voor het door adviseur Bold geschetste scenario B1. Duidelijk is dat OBA zich ook in deze optie op dun ijs bevindt: het verlies van een klant zou OBA direct in liquiditeitsproblemen kunnen brengen. OBA kiest voor een zeer onzekere toekomst en laat de mogelijkheid van een (financieel) gecontroleerde afbouw bewust buiten beschouwing. Gelet op de door de ondernemingsraad hierover gestelde vragen en uitgesproken zorgen had OBA meer informatie moeten verstrekken over de personele gevolgen en had zij niet kunnen volstaan met een verwijzing naar het sociaal plan. Daarbij is van belang dat OBA nalaat aan te geven wat de positie van de aandeelhouders is als een noodzaak tot externe financiering zich aandient, terwijl de aandeelhouders geen enkele garantie willen geven voor de nakoming van de verplichtingen uit het sociaal plan in de toekomst.

3. De krimp van 50% in de bezetting van de technisch mechanische dienst leidt tot een onaanvaardbaar veiligheidsrisico. Voor het verhelpen van mechanische storingen – die zich ook buiten de dagdienst kunnen voordoen – zal na de reorganisatie niet steeds een mechanische monteur beschikbaar zijn. Los van de veiligheidsrisico’s zullen zulke storingen, als die niet snel verholpen worden, ook grote financiële gevolgen hebben.

4. Van een behoorlijke weging van de betrokken belangen is geen sprake. OBA heeft in ieder geval onvoldoende inzichtelijk gemaakt op welke wijze zij de belangen heeft afgewogen en, met name, op welke wijze zij rekening heeft gehouden met de positie van de ‘blijvers’ (de werknemers die in dienst blijven na de uitvoering van de reorganisatie) en de risico’s waar deze aan bloot zijn gesteld. De keuze die OBA heeft gemaakt is kennelijk onredelijk.

OBA heeft zich verweerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Omdat consultatie van de achterban een wezenlijk deel is van de taak van de ondernemingsraad, zal de ondernemer voor overleg door de ondernemingsraad met de achterban voorafgaand aan het uitbrengen van advies zoveel mogelijk ruimte moeten bieden. Het “recht” van een ondernemingsraad op achterbanoverleg zonder aan (een opgelegde) geheimhouding gebonden te zijn is niet ongeclausuleerd. Onder omstandigheden kunnen gronden voor voortduring en handhaving van de geheimhouding bestaan. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval of de ondernemer gehouden is de ruimte te bieden voor achterbanoverleg onder vrijstelling van een voor de ondernemingsraad tot dan toe geldende geheimhoudingsverplichting. De daar bij te hanteren maatstaf is of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot oplegging (en handhaving) van geheimhouding heeft kunnen besluiten.

In dit geval is duidelijk dat OBA en de ondernemingsraad, in ieder geval tot 9 april 2020, in goede harmonie zijn opgetrokken in het verstrekken van informatie aan de werknemers. Kenmerkend daarvoor is dat, na een eerste verzoek van de ondernemingsraad om opheffing van de geheimhoudingsplicht op 23 maart 2020, in onderlinge samenspraak twee nieuwsbrieven zijn uitgebracht, een door de ondernemingsraad en een door OBA. De inhoud van die nieuwsbrieven is op voorhand, over en weer, afgestemd. Daar komt nog bij dat, lopende het adviestraject, een discussie is ontstaan over de door OBA beoogde inrichting van de technische dienst, een onderdeel van het voorgenomen besluit. Juist om de ondernemingsraad in staat te stellen (ook) over dat onderwerp zorgvuldig te kunnen adviseren heeft OBA ermee ingestemd dat in een overlegvergadering op 23 maart 2020 enkele collega’s met specifieke kennis over dat onderwerp konden aanschuiven. Hieruit moet worden opgemaakt dat OBA geen starre houding aannam ten aanzien van het informeren van de achterban en het betrekken van de achterban op specifieke onderdelen van het adviestraject.

OBA heeft wel een duidelijke grens getrokken toen de ondernemingsraad op 9 april 2020 verlangde dat de geheimhouding geheel zou worden losgelaten; daar heeft zij niet mee ingestemd. Hoewel OBA die vrees op dat moment niet met zoveel woorden heeft uitgesproken was duidelijk dat het risico bestond dat een onbelemmerde informatieverschaffing tijdens het achterbanoverleg ertoe kon leiden dat aan het personeel duidelijk zou worden welke werknemers concreet bij het voorgenomen besluit hun baan gingen verliezen. Dat OBA er belang bij had de reorganisatie op een ordentelijke en zorgvuldige wijze in gang te zetten, en de werknemers die hun baan zouden verliezen daarover zelf te informeren na het nemen van het besluit tot reorganisatie, had ook voor de ondernemingsraad duidelijk moeten zijn. Bovendien heeft OBA – zoals zij eerst in haar verweerschrift heeft benadrukt – rekening te houden met het in het sociaal plan voorgeschreven stappenplan dat bepaalt dat werknemers eerst over het verlies van hun baan worden geïnformeerd nadat het reorganisatiebesluit is genomen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan tegen deze achtergrond niet gezegd worden dat OBA bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om niet mee te werken aan de opheffing van de geheimhoudingsplicht.

Daarbij komt dat OBA in de e-mail van 9 april 2020 (zie 2.20) weliswaar afwijzend reageerde op het verzoek om opheffing van de geheimhoudingsplicht, maar dat zij tegelijk ook weer een opening geboden heeft door voor te stellen, met behoud van het embargo, ook de directie tijdens de personeelsbijeenkomst aanwezig te laten zijn om vragen te kunnen beantwoorden. Gezien de betrekkelijk goede verhouding waarin de ondernemingsraad en OBA tot dan toe hadden geopereerd, zou het dan ook op de weg van partijen hebben gelegen andermaal met elkaar in overleg te treden om te bezien op welke wijze alsnog op een voor de ondernemingsraad wenselijke wijze nadere informatie zou kunnen worden verstrekt aan de werknemers, voorafgaand aan het uitbrengen van zijn advies. Dat overleg heeft evenwel niet plaatsgevonden. Daarbij is van belang dat de ondernemingsraad, dadelijk na zijn verzoek aan OBA om opheffing van de geheimhouding, eigener beweging het personeel had opgeroepen voor een bijeenkomst op 15 april 2020, en dat de strekking van die oproep was daar, zonder nog tot geheimhouding verplicht te zijn, het personeel volledig over het voorgenomen reorganisatiebesluit te informeren. De ondernemingsraad heeft daarmee ervoor gekozen direct na het verzoek de geheimhouding op te heffen op 9 april 2020 – zonder een reactie van OBA af te wachten – de werknemers op te roepen voor een achterbanraadpleging. Door op dat moment te volharden in de eis dat de geheimhouding zou worden opgeheven en niet (meer) in overleg te treden met OBA over mogelijkheden binnen zekere grenzen toch een verantwoord achterbanoverleg te kunnen houden, heeft de ondernemingsraad het aan zichzelf te wijten dat de achterbanraadpleging, die hij zelf op 14 april 2020 heeft afgeblazen, niet heeft kunnen plaatsvinden. De omstandigheid dat de geheimhouding niet is opgeheven en dat geen raadpleging van de achterban door de ondernemingsraad heeft plaatsgevonden maakt onder deze omstandigheden dan ook niet dat OBA niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen.

OBA heeft adviseur Bold ingeschakeld nadat eind 2019 duidelijk was geworden dat de grootste klant van OBA met ingang van 1 april 2020 zou vertrekken. Zonder het nemen van maatregelen zou OBA daardoor in een ernstig verlieslijdende positie belanden. Dat ingrijpen nodig is beaamt de ondernemingsraad. Op basis van het advies van Bold heeft OBA gekozen voor optie B1, waarvan de kern is terugtrekking uit Terminal Noord en het schrappen van een groot aantal arbeidsplaatsen; in deze optie kan OBA verder maar is de continuïteit voor de toekomst niet gegarandeerd. De ondernemingsraad meent dat ten onrechte niet een afbouw van de activiteiten van OBA als serieus alternatief is onderzocht. Daarmee zouden de belangen van de werknemers, door nakoming van de verplichtingen uit het sociaal plan, beter gediend kunnen zijn.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft OBA in redelijkheid kunnen kiezen voor reorganisatie-optie B1. Het is aan OBA om te bepalen welke koers wordt ingeslagen nadat duidelijk is geworden dat ingrijpende maatregelen getroffen moeten worden om de kans op voortbestaan te vergroten. Dat OBA zich na de reorganisatie bevindt op “thin ice” en een nieuwe tegenvaller ertoe kan leiden dat ze in de rode cijfers belandt betekent geenszins dat de keuze onverantwoord is. OBA wijst er op dat ze op zoek is naar nieuwe mogelijkheden en dat in dat kader het zogenaamde Gamechanger project, waarvoor OBA het externe adviesbureau Fresh Eyes in de arm heeft genomen, nieuwe mogelijkheden kan bieden. De reorganisatie maakt de weg vrij voor nieuwe investeringen en OBA beschikt over externe financiering met voldoende ruimte om eventuele tegenslagen op te vangen. Bovendien biedt de reorganisatie volgens optie B1 vooralsnog voor een groot deel van de werknemers baanbehoud, terwijl OBA er op wijst dat voor afbouw van de activiteiten een veelvoud nodig is van de aan OBA nu ter beschikking staande liquide middelen. Al deze overwegingen leiden tot de slotsom dat OBA een begrijpelijke afweging heeft gemaakt, waarin weliswaar geen garanties op succes en voortbestaan in de toekomst besloten liggen maar de kans op het voortbestaan van OBA na deze reorganisatie reëel is. Dat OBA met deze keuze een onverantwoord risico neemt volgt ook niet uit de bevindingen van deskundige Temming die door de ondernemingsraad is geraadpleegd. Hij constateert onder meer dat een “strakke uitvoering” van de reorganisatie volgens optie B1 de onderneming de tijd kan geven om aan uitbreiding/vernieuwing van omzet te werken, en die bevinding lijkt in lijn te zijn met dat wat OBA voor ogen staat bij de door haar gemaakte keuze.

Deskundige Temming heeft de ondernemingsraad, gelet op de risico dat OBA het hoofd uiteindelijk niet boven water kan houden, ook in overweging gegeven een garantie van de aandeelhouders te vragen voor de nakoming van het sociaal plan tegenover de blijvende werknemers. Dat is waar de ondernemingsraad vervolgens ook bij OBA op aangedrongen heeft. De omstandigheid dat de aandeelhouders van OBA die garantie niet willen geven kan OBA niet worden aangerekend, nog daargelaten of het stellen van die eis door de ondernemingsraad redelijk is. Het uitblijven van die garantie leidt er niet toe dat het oordeel over de door OBA voorgestelde reorganisatie anders uitvalt.

De ondernemingsraad ziet in de krimp van 50% in de bezetting van de technisch mechanische dienst (in feite: de opheffing van de mechanische storingsdienst) een groot bezwaar omdat daardoor onaanvaardbare veiligheidsrisico’s zullen ontstaan, en stilstand door mechanische storingen grote financiële gevolgen kunnen hebben. OBA heeft overwogen dat door verminderde productiviteit de noodzaak voor continue aanwezigheid van de mechanische storingsdienst ontbreekt en dat er, bij storingen, voldoende uitwijkmogelijkheden zijn. Om de veiligheid van de werknemers – die ook wat OBA betreft nooit in het geding mag zijn – te waarborgen zal er worden gezorgd voor voortdurende aanwezigheid van een elektrotechnische storingsmonteur. Aanvullende instructie of opleiding van deze storingsmonteurs zal ertoe leiden dat deze monteurs taken van mechanisch aard kunnen oppakken. Mocht de kennis bij deze monteurs tekortschieten dan is het gevolg daarvan dat er stilstand zal zijn, maar dat acht OBA een verantwoord bedrijfsrisico.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze benadering van de gevolgen van de opheffing van de mechanische storingsdienst door OBA niet onverantwoord voorkomt en haar besluit op dit punt dan ook, zeker gelet op de beperkte toetsing in het kader van deze procedure, goed te volgen is. In de benadering van OBA worden de risico’s voor het personeel niet verhoogd en het risico van omzetverlies door stilstand is een door OBA ingecalculeerd – en in haar ogen verantwoord – risico.

De ondernemingsraad voert tot slot aan dat OBA geen behoorlijke weging van de betrokken belangen heeft gemaakt en vooral geen rekening heeft gehouden met de positie van de ‘blijvers’ en de risico’s waar deze aan bloot zijn gesteld ingeval de reorganisatie niet het gewenste resultaat zal hebben en bij een eventuele toekomstige teloorgang van OBA uitvoering van het sociaal plan voor het achtergebleven personeel niet bekostigd zal kunnen worden. Zoals hiervoor al aan de orde kwam garandeert de keuze voor optie B1 geen continuïteit voor de onderneming van OBA, maar kan de keuze van OBA de in het kader van artikel 26 lid 4 WOR te hanteren toets der kritiek doorstaan. Voor de blijvers is, tot 31 december 2023, het huidige sociaal plan van kracht. De omstandigheid dat voor de nakoming daarvan geen garantie gegeven wordt door aandeelhouders betekent niet dat OBA geen behoorlijke afweging van de betrokken belangen heeft gemaakt.

De slotsom luidt dat de door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk en ook in onderlinge samenhang bezien, niet kunnen leiden tot het oordeel dat OBA niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. De verzoeken zullen worden afgewezen.