Gerechtshof Amsterdam, 07-01-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:28, 200.242.992/01

FNV heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, een verklaring voor recht dat AH de persoonlijke toeslagen, die zij na een ‘mandjesvergelijking’ toekent aan werknemers die na een overgang van onderneming bij haar in dienst zijn gekomen, niet mag afbouwen en moet verhogen met loonsverhogingen op grond van de cao voor personeel van grootwinkelbedrijven in levensmiddelen (hierna: de VGL-cao). Daarnaast heeft FNV gevorderd dat AH wordt veroordeeld aan alle werknemers die sinds 2011 te maken hebben gehad met de ‘mandjesvergelijking’ te berichten dat de persoonlijke toeslag niet mocht worden afgebouwd en moet worden verhoogd met de loonsverhogingen van de VGL-cao, en om aan al die werknemers berekeningen te verstrekken van de verschuldigde achterstallige toeslag en die toeslag alsnog te betalen.

FNV heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd – samengevat – dat de ‘mandjesvergelijking’ die AH toepast en de daarmee gepaard gaande afbouw van de persoonlijke toeslag in strijd is met de wettelijke regels omtrent de rechten van werknemers bij overgang van onderneming, met name artikel 7:662 e.v. BW en de Europese richtlijn overgang van onderneming (genoegzaam bekend als richtlijn 2001/23). Wat betreft de vorderingen ten behoeve van alle werknemers die sinds 2011 te maken hebben gehad met de ‘mandjesvergelijking’ stelt FNV dat zij op grond van artikel 3:305a BW bevoegd is bij wijze van collectieve actie vorderingen voor deze werknemers in te dienen. AH heeft de vorderingen betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de hiervoor omschreven vorderingen grotendeels toegewezen. Volgens de kantonrechter is de ‘mandjesvergelijking’ van AH niet in overeenstemming met de wettelijke regels bij overgang van onderneming. De persoonlijke toeslag wordt namelijk niet meer verhoogd met de loonsverhogingen van de VGL-cao en wordt in de loop der tijd ook steeds verlaagd. Dit is naar het oordeel van de kantonrechter op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie EU niet toegestaan. De gevorderde verklaring voor recht kan op grond van artikel 3:305a lid 1 BW door de FNV worden ingesteld en toegewezen. Dat geldt niet voor vorderingen van FNV om AH te veroordelen alle werknemers die sinds 2011 te maken hebben gehad met de ‘mandjesvergelijking’ dienovereenkomstig te berichten en berekeningen te verstrekken. Die vorderingen kunnen niet in hun algemeenheid worden beoordeeld, maar alleen als daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele werknemers worden betrokken. De proceskosten zijn gecompenseerd. AH komt in hoger beroep tegen de veroordelingen op met tien grieven.

AH heeft na indiening van alle stukken verzocht om pleidooi met een afwijkende spreektijd van zestig minuten per partij. Daarop is pleidooi bepaald op 6 november 2019, waarbij op verzoek van partijen een langer dan gebruikelijke spreektijd van 45 minuten per partij in de eerste termijn is toegestaan.

Met haar grieven III t/m IX komt AH in de kern beschouwd op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ‘mandjesvergelijking’ niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming. Het betoog van AH komt er – zakelijk weergegeven – op neer dat de ‘mandjesvergelijking’ in overeenstemming is met de rechtspraak van het Hof van Justitie EU, omdat deze niet plaatsvindt louter vanwege de overgang maar vanwege de noodzaak de beloning in te passen in de systemen en methoden die AH hanteert. AH zou te zeer worden beperkt in haar ondernemersvrijheid als zij gehouden zou zijn de Levensmiddelen-cao toe te passen, reden waarom zij gerechtigd is de VGL-cao toe te passen. Daar komt bij dat de overgenomen werknemers met de ‘mandjesvergelijking’ en de toepassing van de VGL-cao hebben ingestemd en zij door de ‘mandjesvergelijking’ geen wezenlijk salarisverlies hebben ondergaan. AH mocht vertrouwen op de instemming van de overgenomen werknemers. Ten slotte zou in de Nederlandse literatuur de mening, dat na overgang van onderneming de arbeidsvoorwaarden wegens economische, technische of organisatorische redenen (hierna: eto-redenen) gewijzigd kunnen worden, breed worden gedeeld.

Het hof kan zich geheel en al verenigen met de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot het oordeel dat de ‘mandjesvergelijking’ niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming en maakt deze overwegingen tot de zijne. Nu grief VII omtrent toekomstige versies van de Levensmiddelen-cao niet kan leiden tot een ander dictum, slaagt ook deze grief niet. De grieven III t/m IX falen.

Met voorwaardelijke grief X – ingesteld voor het geval de grieven van AH falen – komt AH op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ‘mandjesvergelijking’ van AH in haar algemeenheid niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van onderneming. AH betoogt in dat kader dat in individuele gevallen (zoals dat van [geïntimeerde] ) de overeengekomen wijzigingen niet in strijd zijn met artikel 7:662 e.v. BW.

Omdat de grieven van AH in het voorgaande zijn afgewezen, wordt aan voorwaardelijke grief X toegekomen. Ook voor deze grief heeft te gelden dat het hof zich geheel en al kan verenigen met de overwegingen van de kantonrechter die hebben geleid tot het oordeel dat de ‘mandjesvergelijking’ in haar algemeenheid kan worden beoordeeld, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van individuele werknemers hoeven worden betrokken en maakt deze eveneens tot de zijne. Grief X faalt eveneens.

Omdat het hof hiervoor heeft geoordeeld dat de ‘mandjesvergelijking’ niet in overeenstemming is met de regeling omtrent overgang van onderneming kan de grief van AH met betrekking tot de leeftijdsdiscriminatie onbesproken blijven.

FNV heeft in incidenteel appel haar eis gewijzigd. AH heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging maar wel verweer gevoerd tegen de gewijzigde vordering. Delen van de gewijzigde vordering (onderdelen A, B, C, D, E, I, J, K en L) komen in de kern neer op een herhaling van de eis in eerste aanleg en behoeven derhalve hier geen bespreking gelet op wat hiervoor in r.o. 3.5 tot en met 3.8 reeds is overwogen.

Dat geldt niet voor de onderdelen B en E waar het de pensioengevendheid van het loon betreft, alsmede de onderdelen F en G met betrekking tot de sanctie van strijdigheid met de regels omtrent overgang van onderneming (nietigheid of vernietigbaarheid) en onderdeel H betreffende de stuiting door FNV van de collectieve vordering bij brief van 4 januari 2016. Deze onderdelen van de gewijzigde vordering zijn echter niet toewijsbaar, alleen al omdat zij niet deugdelijk zijn onderbouwd: in essentie slechts met meningen en niet met gronden die de genoemde onderdelen van de vordering kunnen dragen. Voor zover FNV bedoeld heeft om deze onderdelen van haar gewijzigde vordering te onderbouwen met eerder door haar betrokken stellingen, had het op haar weg gelegen een en ander nader toe te lichten, in het bijzonder door die stellingen op de desbetreffende onderdelen te betrekken. Dat heeft FNV nagelaten. FNV had daarvoor ook het onder 3.4 genoemde pleidooi kunnen gebruiken, maar heeft daarvan om haar moverende redenen afgezien. De vorderingen onder B en E met betrekking tot de pensioengevendheid van het loon, alsmede onder F, G en H zullen derhalve als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

FNV heeft vervolgens bij nadere eiswijziging gevorderd het arrest van het hof – het hof begrijpt: wat betreft de beslissingen over de gewijzigde eis – uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Tegen deze nadere eiswijziging heeft AH bezwaar gemaakt en verweer gevoerd.

Het hof oordeelt als volgt. Een verandering of vermeerdering van eis dient bij de eerste memorie in appel plaats te vinden, behoudens een aantal uitzonderingen. Van een dergelijke uitzondering kan onder meer sprake zijn als van de uitspraak in appel prompt weer in een nieuwe procedure wijziging gevraagd zou kunnen worden. Deze uitzondering doet zich hier voor, nu op grond van het bepaalde in artikel 353 Rv jo. 234 Rv, indien een arrest niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en tegen dat arrest een rechtsmiddel is aangewend, alsnog een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dat arrest kan worden ingesteld. FNV zou in dat geval echter eerst het arrest van het hof moeten afwachten en dan alsnog uitvoerbaarverklaring bij voorraad moeten vorderen. Dit valt niet te rijmen met de aan de ‘twee-conclusieregel’ te geven uitleg volgens welke die regel gelet op de eerder bedoelde uitzonderingen, juist mede is bedoeld om nieuwe procedures te voorkomen. Daarin ziet het hof aanleiding om de nadere eiswijziging van FNV toe te staan, waarbij wordt aangetekend dat die wijziging in het licht van het onder 3.10 en 3.11 overwogene alleen nog betekenis kan hebben voor de door FNV gevorderde kostenveroordeling.

AH en FNV hebben geen voldoende concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien juist, leiden tot andere beslissingen dan hiervoor zijn gegeven.

De grieven in principaal appel falen. De in incidenteel appel gewijzigde vorderingen zullen worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. AH zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel en FNV zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel appel.