Gerechtshof Amsterdam, 05-11-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2973, 200.281.416/01 OK en 200.281.533/01 OK
Gerechtshof Amsterdam, 05-11-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2973, 200.281.416/01 OK en 200.281.533/01 OK
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 5 november 2020
- Datum publicatie
- 5 november 2020
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2020:2973
- Zaaknummer
- 200.281.416/01 OK en 200.281.533/01 OK
Inhoudsindicatie
OK; Medezeggenschap; afwijzing beroep; art. 25 lid 1 sub n WOR
Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummers: 200.281.416/01 OK en 200.281.533/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 5 november 2020
in de zaak met nummer 200.281.416/01 OK van
DE ONDERNEMINGSRAAD VAN SCANDINAVIAN TOBACCO GROUP EERSEL B.V.,
gevestigd te Eersel,
VERZOEKER,
advocaat: mr. S.F.H. Jellinghaus, kantoorhoudende te Tilburg,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCANDINAVIAN TOBACCO GROUP EERSEL B.V.,
gevestigd te Eersel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ST CIGAR GROUP HOLDING B.V.,
gevestigd te Eersel,
3. de vennootschap naar Deens recht
SCANDINAVIAN TOBACCO GROUP A/S,
gevestigd te Gentofte, Denemarken,
VERWEERSTERS,
advocaten: mr. M.E. Lips en mr. E.C.A. Pronk, kantoorhoudende te Amsterdam.
en in de zaak met nummer 200.281.533/01 OK van
DE ONDERNEMINGSRAAD VAN AGIO SIGARENFABRIEKEN N.V.
gevestigd te Duizel, gemeente Eersel,
VERZOEKER,
advocaat: mr. S.F.H. Jellinghaus, kantoorhoudende te Tilburg,
t e g e n
1. de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AGIO SIGARENFABRIEKEN N.V.,
gevestigd te Duizel, gemeente Eersel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ST CIGAR GROUP HOLDING B.V.,
gevestigd te Eersel,
3. de vennootschap naar Deens recht
SCANDINAVIAN TOBACCO GROUP A/S,
gevestigd te Gentofte, Denemarken,
VERWEERSTERS,
advocaten: mr. M.E. Lips en mr. E.C.A. Pronk, kantoorhoudende te Amsterdam.
1 Het verloop van het geding in beide zaken
In het vervolg zullen verzoekers (ook) worden aangeduid met de ondernemingsraden. Verweerster sub 1 in zaak 200.281.416/01 OK zal worden aangeduid met STGE, verweerster sub 1 in zaak 200.281.533/01 OK met Agio, verweersters sub 1 gezamenlijk met de ondernemer, verweerster sub 2 in beide zaken met STG Holding, verweerster sub 3 in beide zaken met STG A/S en verweersters gezamenlijk met STG c.s.
De ondernemingsraden hebben de Ondernemingskamer bij verzoekschriften met producties, die op 31 juli 2020 bij de Ondernemingskamer zijn binnengekomen, verzocht om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking voor recht te verklaren dat STGE, Agio en STG A/S bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit konden komen tot verstrekking en formulering van een onderzoeksopdracht aan KPMG voor zover het Nederland raakt ten behoeve van het project Dame Blanche alsmede tot het verstrekken van een opdracht aan KPMG met betrekking tot het opstellen van een samenvatting. Verder hebben zij verzocht bij wijze van voorzieningen aan STGE, Agio en STG A/S te gebieden (a) voornoemde besluiten en de daaruit voortkomende rapporten in te trekken, (b) de gevolgen van de tenuitvoerlegging van de besluiten ongedaan te maken en (c) STGE, Agio en STG A/S te verbieden handelingen of taken te verrichten ter uitvoering van (onderdelen van) de besluiten.
STG c.s. hebben bij verweerschriften met producties, die op 3 september 2020 bij de Ondernemingskamer zijn binnengekomen, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de ondernemingsraden in hun verzoeken althans tot afwijzing van de verzoeken.
De verzoeken zijn gelijktijdig behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 september 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en (wat mrs. Lips en Pronk betreft) onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2 De vaststaande feiten in beide zaken
De groep van STG A/S is een wereldwijde marktleider als fabrikant van sigaren en pijptabak. Binnen het STG-concern waren in 2019 wereldwijd ongeveer 6.900 personen werkzaam.
STGE maakt onderdeel uit van de groep van STG A/S. Enig aandeelhouder van STGE is STG Holding. STGE heeft een fabriek in Eersel. Bij STGE zijn 261 fte werkzaam.
De groep van Agio Cigars hield zich eveneens bezig met de productie van sigaren. De groep had een fabriek in Nederland en in België en twee fabrieken op locaties buiten Europa. Agio Cigars had wereldwijd ongeveer 3.200 werknemers. Agio Cigars, waarvan Agio onderdeel uitmaakte, is op 2 januari 2020 overgenomen door de STG-groep. Enig aandeelhouder van Agio is thans STG Holding. Agio heeft een fabriek in Duizel. Bij Agio zijn circa 125 fte werkzaam.
Op 10 januari 2020 heeft STG A/S aan KPMG P/S in Denemarken een opdracht verleend. Daarover staat in de opdrachtaanvaarding van KPMG vermeld:
“ 2. Background and Objectives :
Scandinavian Tobacco Group (STG) have requested KPMG to assist in the integration of the recent acquisition named project Fenix [projectnaam van de overname van Agio Cigars, opmerking Ondernemingskamer]. (…) The purpose of this engagement is that KPMG’s team of integration experts and functional specialists will help STG deliver a successful integration based on these parameters.
3. Scope of Services and Deliverables
Bij brief van 17 maart 2020 aan de ondernemingsraad van Agio heeft [A] (hierna: [A] ), bestuurder van (onder meer) Agio en STGE, vragen van de ondernemingsraad beantwoord over het integratietraject na de overname van Agio. Op de vraag op welke termijn de ondernemingsraad een kopie van het rapport van KPMG kan verwachten met uitleg over de diverse workstreams en besparingsmogelijkheden heeft [A] geantwoord dat er geen rapport van KPMG zal komen en dat de workstream leads en hun projectteams deze planning en rapportage zelf maken.
In het tweede nummer van de “Agio Integration Newsletter” van maart 2020 staat onder meer vermeld:
“(…) some of you have asked questions about the role of KPMG in the integration process and I would like to clarify that the integration is planned and executed by STG and former Royal Agio. Overall, KPMG plays a supporting role. Specifically, they drive the Integration Management Office (IMO), oversees the integration planning and governance, and supports with specialist resources in relation to communications, operations, procurement and finance.”
De ondernemingsraden hebben op 14 (Agio) en 15 (STGE) april 2020 adviesaanvragen ontvangen met betrekking tot een aantal onderwerpen in het kader van de integratie van Agio in de STG-organisatie, onderdeel van het project “One STG”.
Bij brief van 21 april 2020 heeft [A] vragen van de ondernemingsraad van Agio beantwoord naar aanleiding van de adviesaanvraag van 14 april 2020. Op de vraag wat de opdracht was van KPMG heeft hij geantwoord:
“KPMG is ingeschakeld door STG A/S (hoofdkantoor). De exacte opdracht hebben wij derhalve niet ingezien, omdat dit niet binnen Nederlandse verantwoordelijkheid ligt. Zoals u heeft kunnen lezen in de Nieuwsbrief #2 van Maart 2020 speelt KPMG een ondersteunende rol. Ze bemannen het Integration Management-Office (IMO), houden in die hoedanigheid toezicht op de integratieplanning en –governance en ondersteunen met specialisten de verschillende workstreams op het gebied van communicatie, supply chain, commercieel, inkoop en finance. Het IMO bewaakt het proces, geeft wekelijks inzicht op de mogelijke risico’s, eventuele problemen in de planning en zorgt voor continuïteit.”
In een persbericht van 23 april 2020 heeft STG A/S aangekondigd dat de fabrieken in Duizel en Eersel worden gesloten en de productie naar andere fabrieken wordt overgeheveld.
Naar aanleiding van dat persbericht hebben de ondernemingsraden [A] , bij brieven van 7 en 8 mei 2020, in het kader van de te verwachten adviesaanvraag onder meer gevraagd aandacht te besteden aan een overzicht van de betrokken externe adviseurs en inzage te geven in de aan hen verstrekte opdrachten en verkregen adviezen.
Op 28 respectievelijk 29 mei 2020 hebben de ondernemingsraden hun advies uitgebracht inzake de voorgenomen besluiten in het kader van het project One STG (zie 2.7), waarna op 3 juni 2020 de definitieve besluiten zijn genomen.
Op 3 juli 2020 heeft de ondernemer de beide ondernemingsraden om advies gevraagd inzake de sluiting van de fabriekslocaties in Duizel en Eersel. In de adviesaanvragen staat onder meer vermeld:
“STG heeft KPMG ingeschakeld om STG te ondersteunen bij het onderzoeken van hoe de toekomstige productorganisatie in de groep eruit moet zien (…). De opdracht die aan KPMG is verstrekt, omvat het volgende: de optimalisatie van het productienetwerk: optimalisatie van de producttoewijzing aan de productlocaties op basis van totaal cash, naleving van de planning, totale cyclustijd, kwaliteit en veiligheidsprestaties.
De analyse moest worden uitgevoerd op productcategorie (…). Toekomstgerichte investeringsprognoses (…) dienden te worden meegenomen.
Zoals de ondernemingsraden verzocht hebben per brief d.d. 7 mei 2020 (STGE) en 8 mei 2020 (Agio) zijn wij bereid om inzage te verlenen in het advies van KPMG. Het rapport van KPMG, dat een samenvatting bevat van de bevindingen van KPMG, is aan deze adviesaanvraag gehecht (Bijlage 4). (…)”
Bijlage 4 betreft een rapport van KPMG getiteld “European MMC Network (Dame Blanche) summary report” en is gedateerd juni 2020 (hierna ook: het KPMG-rapport). Op bladzijde 1 van het KPMG-rapport staat vermeld:
“This report has been created to summarize a comprehensive design solution of the future European MMC (machine-made cigar) network of STG (…)
Disclaimer
The work summarized in this report has been performed by a core team consisting of STG employees (incl. former Agio), with support from KPMG consultants. While KPMG collected data, created analyses and modelled various scenarios as inputs for qualified decision-making, all decisions made (such as, but not limited to, deciding on decommissioning of assets) were made by STG. When solicited, KPMG consultants provided their professional opinion, however KPMG did not provide any direct recommendations regarding a future course of action for STG. Any such recommendations were made and agreed on by the core team, with KPMG in a facilitating role. The To-Be network design described in this document had been selected by STG (…)”
Blijkens de notulen van de (gecombineerde) overlegvergadering van 7 juli 2020 hebben de ondernemingsraden te kennen gegeven de concrete opdrachtomschrijving van KPMG te willen ontvangen, alsmede te willen vernemen wanneer de opdrachtomschrijving is verstrekt.
Bij brief van 9 juli 2020 aan de ondernemer, ter attentie van [A] , hebben de ondernemingsraden laten weten te hebben geconstateerd dat het KPMG-rapport als basis voor de adviesaanvraag van 3 juli 2020 wordt gehanteerd en dat dit rapport, in strijd met artikel 25 lid 1 sub n WOR, is opgesteld zonder dat de ondernemingsraden in de gelegenheid zijn gesteld daarover hun advies uit te brengen. Zij hebben de ondernemer verzocht de adviesaanvraag in te trekken.
De ondernemer heeft bij monde van [A] gereageerd bij brief van 14 juli 2020. Daarin liet hij onder meer weten dat de rapportage van KPMG niet is verzocht door STGE of Agio, maar door STG A/S en dat de scope van de adviesopdracht mondiaal was en niet specifiek gericht op Nederland. STG A/S heeft KPMG P/S (Denemarken) ingeschakeld om te ondersteunen bij het onderzoeken hoe de toekomstige organisatie in de hele groep eruit moet zien. Als bijlage heeft [A] onder meer het onder 2.4 genoemde document van 10 januari 2020 meegestuurd.
Verder liet hij weten dat de workstream Operations in de planningsfase heeft gewerkt aan het plan voor de Europese footprint van MMC [machinaal vervaardigde sigaren, opmerking Ondernemingskamer], ondersteund door KPMG. Daarbij is gewerkt met slides; er is geen conceptrapportage uitgebracht. Omdat slides zonder nadere uitleg lastig te begrijpen zijn en de ondernemingsraden om heldere informatie verzochten, heeft men gemeend er goed aan te doen om KPMG te verzoeken om een samenvatting van hun bevindingen op papier te zetten in een schriftelijk rapport.
Bij brief van hun raadsman van 17 juli 2020 hebben de ondernemingsraden de ondernemer kort gezegd laten weten ervan uit te gaan dat de betrokkenheid van KPMG in het integratieproces veel verder is gegaan dan een ondersteunende rol en wederom aangedrongen op intrekking van de adviesaanvraag, met mededeling dat de rapportage van KPMG niet meer wordt gebruikt. De ondernemer is daaraan niet tegemoetgekomen.