Gerechtshof Amsterdam, 24-11-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3239, 200.267.185/01

Het hof verwerpt het bezwaar van Deloitte tegen het inbrengen door [appellante] van de processtukken en producties uit de onder 2.10 en 2.11 genoemde voorlopige voorzieningenprocedure in de onderhavige procedure. Er is geen rechtsregel die in de weg staat aan het inbrengen van processtukken uit een voorlopige voorzieningenprocedure in een bodemprocedure. Bovendien heeft Deloitte geen belang bij haar bezwaar, nu zij zelf in haar memorie van antwoord ook verwijst naar deze processtukken.

[appellante] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat:

( a) haar arbeidsovereenkomst vanaf 1 juni 2018 onverminderd voortduurt;

( b) het pensioenontslagbeding inhoudt dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de pensioengerechtigde leeftijd op basis van de op dat moment geldende pensioenregeling;

( c) er sprake is van ongeoorloofd onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeid wanneer op individueel willekeurige wijze (niet) wordt toegestaan om na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd door te werken.

Daarnaast heeft [appellante] veroordeling van Deloitte gevorderd om haar – op straffe van een dwangsom – toe te laten tot de overeengekomen – of andere passende – werkzaamheden, om vanaf 1 juni 2018 het loon te blijven betalen inclusief emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met veroordeling van Deloitte in de proceskosten.

[appellante] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat het begrip “pensioengerechtigde leeftijd” in artikel 3.2 van de arbeidsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat hiermee is beoogd om aan te sluiten bij de ter zake in het pensioenreglement genoemde datum en dat het toepasselijke pensioenreglement als pensioendatum de eerste dag van de maand hanteert waarin de 68-jarige leeftijd wordt bereikt (1 mei 2020). Daarnaast heeft zij aangevoerd dat aan haar een toezegging is gedaan dat zij na de AOW-leeftijd zou mogen blijven doorwerken en dat sprake is van leeftijdsdiscriminatie dan wel willekeur doordat sommige werknemers bij Deloitte wel mogen doorwerken na het bereiken van de AOW-leeftijd en andere niet.

Deloitte heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [appellante] . Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat partijen in het pensioenontslagbeding in artikel 3.2 van de arbeidsovereenkomst hebben beoogd aan te sluiten bij de AOW-leeftijd en niet bij de pensioendatum in het pensioenreglement. Deloitte heeft betwist dat er een toezegging aan [appellante] is gedaan over doorwerken na de AOW-leeftijd. Van leeftijdsdiscriminatie en/of willekeur bij het doorwerken van AOW-gerechtigden in de organisatie van Deloitte is evenmin sprake.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat uit het pensioenontslagbeding in de arbeidsovereenkomst volgt dat het de bedoeling van partijen is geweest dat het einde van de arbeidsovereenkomst niet afhankelijk is van de wil van één van de partijen. Uit de AOW volgt objectief wat de pensioengerechtigde leeftijd is. Daarop is geen invloed mogelijk. Dat betekent dat uit de bewoordingen van het pensioenontslagbeding volgt dat partijen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de AOW-leeftijd. Het feit dat in de arbeidsovereenkomst niet is gerefereerd aan de AOW-leeftijd maakt dit niet anders, omdat die leeftijd destijds vanzelfsprekend de pensioenleeftijd was. Desgevraagd heeft Deloitte [appellante] laten weten dat haar pensioengerechtigde leeftijd 65 jaar was. [appellante] mocht er in 2003 vanuit gaan dat haar arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde bij het bereiken van de AOW-leeftijd. Ten aanzien van het pensioenreglement heeft de kantonrechter overwogen dat hierin niet is bepaald op welk moment de arbeidsovereenkomst eindigt, maar welke aanspraak iemand heeft op aanvullend ouderdomspensioen. De ingangsdatum van dat aanvullend pensioen is flexibel en lag ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst tussen de 62 en 65 jaar. De keuze voor een bepaalde ingangsdatum heeft geen invloed op het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Van een toezegging door Deloitte dat [appellante] langer zou mogen blijven doorwerken, is niet gebleken, aldus de kantonrechter, en van leeftijdsdiscriminatie en/of willekeur ten aanzien van het langer doorwerken evenmin.

De kantonrechter heeft vervolgens de vordering van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

[appellante] heeft veertien grieven aangevoerd tegen het vonnis van de kantonrechter. De grieven 1 tot en met 9 hebben betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat in artikel 3.2 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet wordt gerefereerd aan de pensioenleeftijd in het pensioenreglement, maar aan de AOW-leeftijd. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof stelt voorop dat het pensioenontslagbeding in de arbeidsovereenkomst moet worden uitgelegd op basis van het zogeheten ‘Haviltex’-criterium. Partijen verschillen hierover ook niet van mening. Dat betekent dat bij de uitleg van het beding niet alleen gekeken moet worden naar de taalkundige betekenis van de tekst van het beding, maar ook naar de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en aan hetgeen zij in dit opzicht redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

In dit verband overweegt het hof dat [appellante] niet heeft betwist dat het de bedoeling van partijen is geweest dat het einde van de arbeidsovereenkomst niet afhankelijk zou zijn van de wil van één van hen, maar dat beoogd was een objectief vast te stellen leeftijd overeen te komen. Dit duidt erop dat partijen hebben bedoeld aan te sluiten bij de AOW-gerechtigde leeftijd. De AOW-leeftijd wordt immers bij wet vastgesteld en kan niet worden beïnvloed door partijen. De bewoordingen van het pensioenontslagbeding, waarin het begrip “pensioengerechtigde leeftijd” niet nader is gekwalificeerd of gespecificeerd, stroken hiermee. In het Pensioenreglement Cappital, dat volgens [appellante] van toepassing is, is in artikel 7.4 bepaald dat de deelnemer aan de pensioenregeling eerder of later (gedeeltelijk) met pensioen kan gaan, voor zover de fiscale regelgeving dit toestaat. Het betreft hier de zogeheten ‘pensioenrichtleeftijd’ – een rekeneenheid die pensioenfondsen gebruiken voor de bepaling van het fiscaal maximale pensioen –, niet een wijziging van de pensioengerechtige leeftijd vermeld in het pensioenontslagbeding. De deelnemer kan zijn pensioendatum volgens het pensioenreglement binnen zekere grenzen zelf bepalen. Daarmee is geen sprake van een objectief, los van de wil van partijen, vast te stellen pensioenleeftijd.

Het standpunt van [appellante] dat in het pensioenreglement dat in 2003 van toepassing was wel een objectief vast te stellen pensioendatum was neergelegd, namelijk de pensioenrichtleeftijd van 62 jaar, en dat het daarom niet van belang is of in het in 2018 geldende pensioenreglement wel een keuzemogelijkheid is opgenomen, kan niet gevolgd worden. Aan dit standpunt ligt namelijk de opvatting ten grondslag dat de inhoud van het pensioenreglement bepaalt welke pensioenleeftijd is bedoeld in de arbeidsovereenkomst. Deze opvatting acht het hof niet juist. Weliswaar wordt in de arbeidsovereenkomst van [appellante] ten aanzien van de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de deelneming in het pensioenfonds verwezen naar het pensioenreglement, maar dat betekent niet dat het pensioenreglement de inhoud van de arbeidsovereenkomst bepaalt. De uitleg van de arbeidsovereenkomst is niet afhankelijk van wat in de verschillende pensioenreglementen is bepaald.

Zou dit anders zijn, dan zou dit betekenen dat het tussen partijen overeengekomen pensioenontslagbeding (artikel 3.2) van betekenis verandert telkens wanneer er een wijziging plaatsvindt in de verschillende pensioenreglementen. Het hof acht het niet aannemelijk dat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst een dergelijke uitleg beoogd hebben en feiten of omstandigheden waaruit anders volgt, zijn door [appellante] – op wier weg dit had gelegen – niet afdoende gesteld. In onderhavig geval zou deze uitleg betekenen dat, nu de pensioenrichtleeftijd in het pensioenreglement per 1 januari 2018 is verhoogd naar 68 jaar, een werknemer van Deloitte in december 2017 op 67-jarige leeftijd uit dienst zou gaan, terwijl deze leeftijd een maand later, in januari 2018, voetstoots en zonder enigerlei aanpassing van de arbeidsovereenkomst, 68 jaar zou zijn geworden Het hof acht het, bij gebreke van feiten die hierop wijzen, niet aannemelijk dat dit de bedoeling van partijen is geweest bij het overeenkomen van het pensioenontslagbeding in 2003.

[appellante] heeft nog opgemerkt dat in het pensioenontslagbeding niet expliciet wordt verwezen naar de AOW-leeftijd en dat het anno 2003 niet vanzelfsprekend was dat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, met de pensioengerechtigde leeftijd de AOW-leeftijd werd bedoeld. Het hof is echter met de kantonrechter van oordeel dat er geen twijfel over mogelijk is dat met “de pensioengerechtigde leeftijd” in 2003 bij uitstek – behoudens een ondubbelzinnig overeengekomen afwijking – de 65-jarige leeftijd werd bedoeld, zijnde de AOW-leeftijd. De AOW-leeftijd was toen al sinds bijna 50 jaar de 65-jarige leeftijd en er was destijds geen indicatie dat dit in de nabije toekomst zou veranderen. Deze verandering heeft pas tien jaar later plaatsgevonden, namelijk per 1 januari 2013 met de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd. De door [appellante] onder punt 47 van de memorie van grieven aangehaalde jurisprudentie en andere ontwikkelingen leiden niet tot een ander oordeel. Het hof wijst er in dit verband op dat de Hoge Raad nog in november 2002 heeft overwogen dat uitgangspunt op dat moment nog steeds was dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd (JAR 2002/279, ECLI:NL:HR:2002:AE7356).

Het hof betrekt bij zijn oordeel voorts nog de onder 2.4 genoemde e-mailwisseling tussen [appellante] en HR-medewerker [A] van 23 mei 2003. [appellante] heeft bij e-mail van 23 mei 2003 aan [A] gevraagd wat werd verstaan onder “the pensionable age” in artikel 3.2 van de arbeidsovereenkomst. Daarop heeft [A] geantwoord dat 62 jaar de “target age” is en dat de “pensionable age” 65 jaar is. [appellante] stelt dat [A] hiermee verwees naar de pensioenrichtleeftijd van 62 jaar in het pensioenreglement van pensioenfonds Deloitte en niet naar de AOW-leeftijd. Volgens Deloitte heeft [A] met de “target age” naar de pensioenrichtleeftijd in het pensioenreglement verwezen en met “pensionable age” naar de AOW-leeftijd.

Het hof acht de uitleg van [appellante] niet overtuigend, niet alleen gelet op het onder 3.10 en 3.11 overwogene maar ook omdat [appellante] geen feiten heeft aangevoerd die de door haar voorgestane lezing aannemelijk(er) maken. Op de vraag van [appellante] naar de “pensionable age” heeft [A] geantwoord dat deze 65 jaar is, de destijds geldende AOW-leeftijd dus. De 62-jarige leeftijd is door [A] aangeduid als de “target age” oftewel de pensioenrichtleeftijd in het pensioenreglement zoals toentertijd geldend. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [A] heeft bedoeld te zeggen dat met de pensioengerechtigde leeftijd in artikel 3.2 van de arbeidsovereenkomst de AOW-leeftijd van destijds 65 jaar werd bedoeld. Zou dit anders zijn, dan is niet duidelijk wat dan wel bedoeld is met de zinsnede dat de “pensionable age” 65 jaar is. De pensioenrichtleeftijd in het pensioenreglement was destijds immers 62 jaar en niet 65.

Gezien voorgaande falen de grieven 1 tot en met 9. Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar grieven kan niet tot een andere conclusie leiden.

Met grief 10 betoogt [appellante] dat Deloitte aan haar heeft toegezegd dat zij tot 2020 zou mogen doorwerken. Dit zou zijn gezegd door de manager van [appellante] , [C] . Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat deze toezegging daadwerkelijk is gedaan. Door Deloitte wordt dit gemotiveerd betwist, [appellante] heeft haar desbetreffende stelling niet voldoende geconcretiseerd en nader bewijs ontbreekt. Grief 10 treft dus geen doel.

De grieven 11 tot en met 13 zien op het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van leeftijdsdiscriminatie en/of willekeur bij het al dan niet voortzetten van de arbeidsrelatie met medewerkers na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd.

Het hof sluit zich ook op dit punt aan bij de overwegingen van de kantonrechter. Nu de AOW-gerechtigde leeftijd voor alle werknemers vaststaat, is er geen sprake van een onderscheid op grond van leeftijd. Anders gezegd: het al dan niet aanbieden van een arbeidsovereenkomst ná de AOW-leeftijd staat niet in verband met de leeftijd van de betrokkenen. Dat Deloitte met enkele medewerkers een tijdelijke arbeidsovereenkomst heeft gesloten na het bereiken van de AOW-leeftijd brengt niet mee dat sprake is van willekeur. Deloitte heeft toegelicht dat zij deze arbeidsovereenkomsten alleen heeft gesloten indien hiervoor een “business case” aanwezig was en dat geen van deze medewerkers heeft doorgewerkt tot de 68-jarige leeftijd. Door [appellante] is dit onvoldoende weersproken. Daarmee falen ook deze grieven.

Grief 14 heeft geen zelfstandige betekenis en wordt daarom eveneens verworpen.

De conclusie is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in de het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. [appellante] heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing dan de voorgaande zouden kunnen leiden. Haar bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.