Gerechtshof Amsterdam, 25-02-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:575, 200.249.519/01
Gerechtshof Amsterdam, 25-02-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:575, 200.249.519/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 25 februari 2020
- Datum publicatie
- 10 april 2020
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2020:575
- Zaaknummer
- 200.249.519/01
Inhoudsindicatie
De vraag is wie verkrijger is geworden na overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. B.W en gehouden tot nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waaronder de pensioenovereenkomst. Geen sprake van nietigheid van de dagvaarding in eerste aanleg.
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.249.519/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 5816893 CV EXPL 17-6919
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 februari 2020
inzake
1 STICHTING VLABIO ( voorheen: Stichting Exploitatie Serviceflat [X] ),
gevestigd te Neerijnen, gemeente West-Betuwe,
2. STICHTING DIENSTVERLENING SERVICEFLATS,
gevestigd te Neerijnen, gemeente West-Betuwe,
appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. S.F.H. Jellinghaus te Tilburg,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.C.A. Geerts te Oirschot.
1 Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Vlabio, SDS en [geïntimeerde] genoemd.
Stichting Exploitatie Serviceflat [X] en SDS zijn bij dagvaarding van 10 april 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 15 januari 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Stichting Exploitatie Serviceflat [X] en SDS als gedaagden.
Sinds 7 december 2018 is de statutaire naam van Stichting Exploitatie Serviceflat [X] ‘Stichting Vlabio’.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 december 2019 doen bepleiten door voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft nog producties in het geding gebracht en heeft tijdens pleidooi zijn vordering in incidenteel appel bij akte gewijzigd.
Vlabio en SDS hebben in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties met nakosten en rente. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel, kort samengevat, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van SDS en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] na wijziging van eis geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en - uitvoerbaar bij voorraad - tot hoofdelijke veroordeling van Vlabio en SDS en/of MaBo B.V. tot betaling van € 10.000,- als verbeurde dwangsommen dan wel schadevergoeding wegens het niet aansluiten van [geïntimeerde] bij het Pensioenfonds Zorg en Welzijn, met wettelijke rente, € 318,82 bruto als achterstallig loon en € 900,94 bruto als achterstallige vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente, een en ander met veroordeling van Vlabio en SDS en/of MaBo B.V. in de proceskosten in incidenteel appel. In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof SDS en/of MaBo B.V. zal veroordelen tot betaling van de hiervoor genoemde bedragen als schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen en zal veroordelen tot betaling van € 21.191,40 als geleden en nog te lijden pensioenschade, met wettelijke rente. Vlabio en SDS hebben in (voorwaardelijk) incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
Vlabio en SDS hebben in hoger beroep bewijs aangeboden van hun stellingen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2 Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.12 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Bij grieven I en II klagen Vlabio en SDS over de juistheid dan wel volledigheid van de door de kantonrechter in r.o. 1.5 en 1.6 van het bestreden vonnis opgesomde feiten. Het hof zal die klachten hierna, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang, in zijn overwegingen betrekken. De overige feiten zijn in hoger beroep niet, althans niet langer in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit de niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1952, is op 1 februari 1994 als receptionist in dienst getreden van Stichting Cordaan Thuiszorg (hierna: Cordaan). De werkzaamheden werden verricht in Wooncentrum [X] , een wooncentrum voor ouderen te Amsterdam, waarvan de eigenaar, Woningstichting Stadgenoot (hierna: Stadgenoot), de verzorging van receptiediensten en alarmopvolging aan Cordaan had opgedragen.
In de op 12 februari 2010 getekende arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Cordaan (hierna: de arbeidsovereenkomst) is in artikel 10 bepaald: ‘Op deze overeenkomst is van toepassing de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg (verder te noemen CAO-VVT), zoals deze is vastgesteld, respectievelijk gedurende deze arbeidsovereenkomst zal worden gewijzigd. Deze CAO-VVT vormt één geheel met deze arbeidsovereenkomst (…).’ Artikel 12 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt: ‘De werknemer is op grond van zijn (collectieve) arbeidsovereenkomst met de werkgever verplicht deelnemer in de pensioenregeling van het Pensioenfonds Zorg en Welzijn. De pensioenregeling van Pensioenfonds Zorg en Welzijn is vastgelegd in het Pensioenreglement van Pensioenfonds Zorg en Welzijn (…).’
In de cao-VVT, die heeft gegolden van 1 maart 2010 tot 1 maart 2012, is in artikel 3.1.14 bepaald: ‘1. De rechten en de verplichtingen van de werkgever en de werknemer, betrekking hebbend op de voor de werknemer geldende pensioenregeling, daaronder begrepen de regeling inzake de vaststelling van de hoogte van de jaarlijkse premie, worden geregeld in de bepalingen van het pensioenreglement van het Pensioenfonds Zorg en Welzijn, c.q. in een in het kader van dit pensioenfonds goedgekeurde regeling.
2. De werkgever verhaalt een deel van de aan het Pensioenfonds Zorg en Welzijn af te dragen premie op de werknemers door toepassing van een jaarlijks door partijen bij deze CAO vast te stellen berekeningsformule. Deze formule wordt zodanig vastgesteld, dat, gebaseerd op een jaarlijkse opgave van het Pensioenfonds Zorg en Welzijn van de totale premielasten verbonden aan de deelnemers in het Pensioenfonds Zorg en Welzijn van de branche Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (…) 50% van deze aan het Pensioenfonds Zorg en Welzijn af te dragen premies op de werknemers wordt verhaald.’.
Eenzelfde bepaling heeft ook vanaf 1 maart 2012 deel uitgemaakt van de cao-VVT. Als verplicht bij het Pensioenfonds Zorg & Welzijn (hierna: PFZW) aangesloten zorginstelling in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000), heeft Cordaan [geïntimeerde] aangemeld als deelnemer in dat pensioenfonds. [geïntimeerde] heeft als werknemer van Cordaan bij PFZW pensioen opgebouwd.
In de loop van 2011 heeft Stadgenoot de overeenkomst van opdracht met Cordaan beëindigd. Stadgenoot heeft aansluitend, met ingang van 1 maart 2012, de tot dan toe door Cordaan in Wooncentrum [X] verleende diensten opgedragen aan SDS. In de tussen Stadgenoot en SDS op 27 februari 2012 gesloten overeenkomst heeft SDS, vertegenwoordigd door de heer [A] (hierna: [A] ), voorzitter van de Raad van Bestuur van SDS, zich jegens Stadgenoot verplicht om met ingang van 1 maart 2012 in Wooncentrum [X] onder meer de receptie- en alarmeringsdiensten te doen verrichten. In artikel 10 van deze overeenkomst is bepaald dat SDS de kosten die zijn verbonden aan het leveren van de bedongen diensten bij Stadgenoot in rekening brengt en dat Stadgenoot de daarop betrekking hebbende facturen van SDS aan haar zal voldoen.
Inmiddels was op 13 december 2011 Vlabio ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Deze stichting is blijkens de beschrijving van haar activiteiten in het handelsregister opgericht om daarin het (doen) verlenen en verzorgen van (service)werkzaamheden voor onder meer bewoners van het Wooncentrum [X] onder te brengen. Als bestuurders van Vlabio treden op [A] (voorzitter) en [B] (secretaris/penningmeester). Vlabio en SDS zijn gevestigd op hetzelfde adres.
In een bijeenkomst op 31 januari 2012 heeft Cordaan de betrokken werknemers, onder wie [geïntimeerde] , geïnformeerd over de overgang van de receptie- en alarmeringsdiensten in Wooncentrum [X] per 1 maart 2012. Bij brief van
16 februari 2012 heeft Cordaan aan onder anderen [geïntimeerde] het volgende bericht:
‘(…) Stadgenoot heeft eind vorig jaar besloten de dienstverlening met Cordaan op te zeggen en met een andere, goedkopere partij in zee te gaan, te weten: SDS, Stichting Dienstverlening Serviceflats. (…) Ook is duidelijk geworden dat op de overname van de receptie van [X] , door de Stichting Exploitatie Serviceflat [X] , de Wet Overname Ondernemingen van toepassing is. Dit houdt concreet in dat SDS ook het personeel van Cordaan moet overnemen. SDS heeft hiervoor de Stichting Exploitatie Serviceflat [X] opgericht. Uw arbeidscontract gaat per 1 maart 2012 van rechtswege over naar werkgever Stichting Exploitatie Serviceflat [X] . (…) Daarnaast kunt u in uw persoonlijke gesprek aangeven wat u met uw resterende verlofuren wilt. Deze kunnen uitbetaald of meegenomen worden naar SDS. (…) Voor de berekening van anciënniteit ten behoeve van eventuele nieuwe arbeidsvoorwaarden, die in de loop van uw dienstverband bij Stichting [X] in het leven worden geroepen, geldt de anciënniteit die u in dienst van Stichting [X] opbouwt. (…) Er moest eerst overeenstemming worden bereikt met SDS en Stadgenoot om vervolgens de Onderdelen Commissie (OC) om advies te vragen en de Raad van Bestuur een besluit te laten nemen. (…) Vanuit SDS zal er ook een locatiemanager aangesteld worden. (…) De reden dat Stadgenoot een goedkopere partij heeft gecontracteerd, is omdat zij te maken hebben met leegstand. (…) Door met SDS in zee te gaan, kunnen de servicekosten omlaag en op deze manier hopen zij de leegstand tegen te gaan. (…) Cordaan is, naast SDS, nog een jaar hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan voor de overgang naar SDS. U zult binnenkort ook een gesprek met SDS hebben om nader kennis te maken. (…) en wens ik u veel succes bij SDS.’
Ook in een nieuwsbrief van Stadgenoot van februari 2012 werd aangekondigd dat het receptiepersoneel per 1 maart 2012 zou overgaan naar SDS: ‘Tot nog toe waren de medewerkers van de receptie in dienst bij Cordaan, maar Stichting Dienstverlening Serviceflats (SDS) neemt dit contract per 1 maart 2012 over. Het huidige personeel van de receptie gaat mee naar SDS. (…)’.
Bij brief van 13 februari 2012 heeft mevrouw [C] , als receptiecoördinator voor Wooncentrum [X] in dienst van SDS, [geïntimeerde] namens Vlabio uitgenodigd voor een gesprek op 20 februari 2012. In die brief staat onder meer: ‘Stichting Exploitatie de “ [X] ” heeft uw dienstverband met Cordaan één op één overgenomen met uitzondering van het pensioenreglement en uw opgebouwde verlofdagen bij Cordaan.’
PFZW heeft [geïntimeerde] herhaaldelijk bericht dat hij sinds 1 maart 2012 niet langer deelnemer is in de pensioenregeling van dit pensioenfonds omdat Vlabio niet een verplicht bij dit pensioenfonds aangesloten instelling is en zij zich ook niet vrijwillig bij PFZW heeft aangesloten. [geïntimeerde] kon zijn deelneming in PFZW niet zelf vrijwillig voortzetten.
Vlabio heeft [geïntimeerde] met ingang van 1 maart 2012 een door [A] getekende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden, waarin in artikel 7 is bepaald: ‘De werkgever zal zorgdragen voor een pensioen.’ en waarvan artikel 11 luidt: ‘De bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Verpleeg-, Verzorgingshuizen & Thuiszorg 2010-2012, zoals deze luidt of zak komen te luiden en de daarin vastgestelde arbeidsvoorwaarden, vormen met deze arbeidsovereenkomst een geheel.’
[geïntimeerde] en Vlabio hebben met elkaar gecorrespondeerd over de voorgestelde tekst van artikel 7 van de arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft zich in dat kader op het standpunt gesteld dat hij ingevolge artikel 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW) er recht op heeft om als deelnemer te worden aangemeld bij PFZW, althans, dat voor hem een gelijkwaardige pensioenregeling dient te worden afgesloten. Toen Vlabio hem erop wees dat zij niet behoort tot de (zorg)instellingen die verplicht zijn aangesloten bij PFZW, heeft [geïntimeerde] haar geattendeerd op de mogelijkheid om zich vrijwillig bij dit pensioenfonds aan te sluiten. Eind oktober 2012 heeft PFZW Vlabio desgevraagd in de gelegenheid gesteld zich vrijwillig bij het pensioenfonds aan te sluiten, uit coulance met terugwerkende kracht vanaf 1 maart 2012. Vlabio heeft dat aanbod niet aanvaard. In de loop van 2014 heeft PFZW desgevraagd opnieuw aan Vlabio laten weten dat vrijwillige aansluiting kon plaatsvinden. Ook daarop is Vlabio niet ingegaan.
[geïntimeerde] heeft de door Vlabio aangeboden arbeidsovereenkomst niet ondertekend. [geïntimeerde] is op en na 1 maart 2012 tot 1 december 2018 zijn werkzaamheden als receptionist in Wooncentrum [X] blijven verrichten. Zijn loon, laatstelijk € 1.206,46 bruto per maand (exclusief toeslagen en vakantiebijslag), kreeg [geïntimeerde] vanaf 1 maart 2012 uitbetaald door Vlabio. Op het bruto loon is in de loop der jaren ‘premie PFZW’, ‘Premie Ouderdomspensioen Wn’ en ‘Premie Arbeidsongeschiktheidspensioen’ ingehouden.
In april 2016 heeft [geïntimeerde] aan PFZW verzocht om hem met terugwerkende kracht vanaf 1 maart 2012 als deelnemer in de pensioenregeling van het fonds te accepteren, indien de rechter SDS veroordeelt tot betaling van de benodigde inkoopsom aan PFZW. Bij brief van 20 juni 2016 heeft PFZW hierop afwijzend beslist. Bij uitspraak van 31 oktober 2016 heeft de Commissie van Beroep van PFZW het beroep van [geïntimeerde] tegen deze beslissing ongegrond verklaard en het besluit van PFWZ van 20 juni 2016 bevestigd.
Per ongedateerde brief is aan [geïntimeerde] namens de directie van SDS en MaBo B.V. bericht dat SDS en MaBo B.V. per 1 oktober 2017 zijn gefuseerd en verdergaan onder de naam MaBo B.V. In deze brief staat onder meer het volgende: ‘U bent nu werkzaam in een stichting die gelieerd is aan SDS. Per 1 oktober zal deze stichting gelieerd zijn aan MaBo B.V.’.
Sinds 1 december 2018 is [geïntimeerde] gepensioneerd.