Gerechtshof Amsterdam, 27-02-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:717, 200.263.174/01 OK

De aandelen in Fuelplants worden gehouden door [A] c.s. (20%), Crop Design (40%) en [C] (40%). [E] houdt via Agriom B.V. (hierna: Agriom) alle aandelen in Crop Design. [D] houdt alle aandelen in [C] . Crop Design en [C] zijn de bestuurders van Fuelplants. Fuelplants drijft, althans dreef onder de handelsnaam Advanced Berry Breeding (hierna ook ABB), een onderneming op het gebied van de veredeling van zacht fruit gewassen, in het bijzonder aardbei en framboos. Fuelplants maakt, althans maakte tot oktober 2018 gebruik van de website abbreeding.nl.

[A] c.s. wonen in Indonesië en [A] exploiteert daar sinds 2002 een kwekerij via de Indonesische vennootschap PT Strawberindo Lestari (hierna: Strawberindo). Aanvankelijk legde de kwekerij zich toe op de teelt van aardbeien. In verband met de door [A] beoogde uitbreiding van de teelt met ander zacht fruit zoals frambozen is [A] in contact gekomen met [D] , indertijd extern adviseur van het Nederlandse ministerie van landbouw en betrokken bij de teelt van frambozen in Tanzania. In 2005 heeft [A] (vrijwel) alle aandelen in Strawberindo ingebracht in Allseasons Holland B.V. (hierna: Allseasons). [A] houdt 80% van de aandelen in en is bestuurder van Allseasons en [D] houdt, via zijn vennootschap Killiberry B.V. 20% van de aandelen. Naast de onderhavige procedure spelen tussen aan partijen gelieerde vennootschappen meerdere geschillen. Killiberry maakt aanspraak op terugbetaling door Allseasons van een tussen 2005 en 2007 verstrekte geldlening van (per saldo) € 261.400 en op terugbetaling door Strawberindo van een in 2012 verstrekte geldlening van US $ 200.000. Met betrekking tot eerstbedoelde geldlening heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 7 november 2018 geoordeeld dat de opzegging daarvan door Killiberry niet rechtsgeldig is. Killiberry heeft van het vonnis hoger beroep ingesteld. Voorts maakt [F] (een vennootschap gecontroleerd door [D] ) aanspraak op betaling door Strawberindo van ruim € 362.000 uit hoofde van tussen 2010 en 2016 verrichte consultancywerkzaamheden.

In 2008 zijn [A] , [E] en [D] een samenwerking aangegaan gericht op de veredeling van aardbeien- en frambozenrassen.

Op 21 september 2010 is tussen [F] (een vennootschap gecontroleerd door [D] ), Agriom en [A] een overeenkomst gesloten met als titel “Overeenkomst inzake ontwikkeling en samenwerking ‘Advanced Berry Breeding’”, (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). De samenwerkingsovereenkomst houdt voor zover thans van belang het volgende in.

AGRIOM neemt op zich de binnen het samenwerkingsverband bestaande ideeën m.b.t de genoemde gewassen uit te werken tot praktisch realiseerbare plannen, neer te leggen in een projectopzet en een termijnplanning.

[A] , AGRIOM en [D] zullen zich voorts belasten met de waarneming van de uit de voornoemde gewassen te verkrijgen selecties en de waardering van deze selecties m.b.t. hun marktwaarde. Een en ander in overleg met [D] .

AGRIOM zal in schriftelijke vorm plannen c.q. ideeën uitwerken m.b.t. de ontwikkeling van voornoemd gewas en deze plannen op haalbaarheid toetsen en vervolgens, na overeenstemming met [A] en [D] , deze plannen naar beste kunnen ten uitvoer brengen.

AGRIOM zal voorts de contacten (niet bij uitsluiting) onderhouden met de proefstations en de (wetenschappelijke) onderzoeksinstellingen.

Partijen nemen op zich elkaar, minimaal twee maal per jaar te Rapporteren of zoveel meer als nodig is, betreffende planning, budgettaire aangelegenheden en resultaten, zulks in schriftelijke vorm, omtrent de in de voorgaande leden omschreven diensten /werkzaamheden.

Agriom maakt de kruisingen en de zaailingen, [D] selecteert De zaailingen, in overleg met Agriom worden de beste aangehouden. [A] doet selectie en klonen beoordeling onder topische omstandigheden.

AGRIOM zal geen opdrachten aanvaarden van of werkzaamheden verrichten voor een met deze samenwerking concurrerende onderneming, behorende tot dezelfde branche, in zoverre het betreft veredelings- en/of selectiewerkzaamheden m.b.t. de genoemde kleinfruit gewassen voor de teelt in tropische gebieden. De bestaande werkzaamheden m.b.t. kleinfruitgewassen voor andere teeltgebieden blijven voortbestaan en zullen zonodig worden uitgebreid met andere samenwerkingen.

[A] en [D] zal geen opdrachten verstrekken aan een met AGRIOM concurrerende onderneming, behorende tot dezelfde branche, in zoverre het betreft veredelings- en/of selectiewerkzaamheden m.b.t. de genoemde kleinfruit gewassen gericht op teelt in Tropische gebieden. Ook zullen partijen niet afzonderlijk of in kleiner verband dan onderhavige samenwerkingsvorm veredelingswerk aanvangen dan wel voortzetten. Stamselectie werkzaamheden in het bestaande assortiment, met daarmee samenhangende potentiële rasvondsten, zijn uitdrukkelijk wel toegestaan.

Partijen behouden zich het recht voor om, indien dat vanwege intern ingeschatte marktfactoren noodzakelijk wordt geacht, ook verkoopallianties aan te gaan met collega veredelingscombinaties op de internationale markt. (...)

De partijen dragen de administratie van de licenties en de inning van de licentievergoedingen op aan een nader vast te stellen rechtspersoon, met inachtneming van de door de partijen van tijd tot tijd vast te stellen condities. Kwekersrechterlijke bescherming zal worden aangevraagd op naam van [D] , [A] en AGRIOM of op een alsdan vast te stellen gecombineerde bedrijfsnaam c.q. juridische rechtspersoonlijkheid naam.

Indien het programma wordt ondergebracht in een Besloten Vennootschap zal de aandeelhoudersverdeling ook 20 /40 /40 zijn. Deze overeenkomst wordt dan vervangen door de statuten van de BV. Mocht het noodzakelijk worden geacht kunnen afzonderlijke aandeelhouders overeenkomsten worden opgesteld.”

Op 10 februari 2011 heeft [E] aanvragen gedaan tot het verlenen van Europees kwekersrecht voor de frambozenrassen met de (commerciële) namen Kweli (in artikel 7.4 van de samenwerkingsovereenkomst aangeduid met nummer 35), Kwanza (in artikel 7.4 van de samenwerkingsovereenkomst aangeduid met nummer 62) en Imara (in artikel 7.4 van de samenwerkingsovereenkomst aangeduid met nummer 66). Deze kwekersrechten zijn in 2015 verleend. Voor de frambozenrassen Kweli, Kwanza, Imara en Mapema zijn ook kwekersrechten verleend voor landen buiten de EU.

Op 23 juni 2011 zijn tussen partijen nadere afspraken gemaakt. Het verslag van die bespreking houdt onder meer in:

Per 1 juli 2011 is de onderneming, bestaande uit de samenwerking tussen [A] , [E] en [D] , voorgezet door Fuelplants . Fuelplants is op 28 augustus 2001 opgericht en had ten tijde van de inbreng van de onderneming geen activiteiten. Bij gelegenheid van de inbreng zijn de statuten van Fuelplants niet gewijzigd. De statuten van Fuelplants zijn laatstelijk op 18 mei 2006 gewijzigd en vermelden als doel van de vennootschap het ontwikkelen, produceren en vermarkten van agrarische gewassen, waaruit (motor)brandstoffen kunnen worden verkregen.

[A] heeft op zijn kwekerij in Indonesië vanaf 2013 frambozen van het ras Kweli commercieel geteeld. Fuelplants heeft over de jaren 2013, 2014 en 2015 de daarvoor verschuldigde licentievergoeding aan Strawberindo gefactureerd.

Op 3 december 2014 heeft [E] aan [A] te kennen gegeven van gedachten te willen wisselen over “een verandering van aandelenpercentages en de oprichting van een nieuwe BV waarin de aardbeienactiviteiten worden ondergebracht”. [E] heeft op 4 december 2014 een splitsingsvoorstel gedaan dat onder meer inhoudt:

[D] en Agriom hebben 18 september 2015 Allberry B.V. (hierna: Allberry) opgericht. [D] en Agriom houden ieder de helft van de aandelen en [C] en Crop Design zijn de bestuurders van Allberry. Allberry richt zich op de veredeling van frambozenrassen.

Bij brief van 8 januari 2016 heeft notaris Labordus namens [A] c.s. aan het bestuur van Fuelplants geschreven:

Bij brief van 26 oktober 2016 heeft Fidius Advies B.V., namens [D] , het volgende geschreven aan [A] :

Op 27 januari 2017 is kwekersrecht aangevraagd voor zes framboosselecties, waarvan er vier nieuwe rassen commercieel zijn geïntroduceerd op de website abbreeding.nl: Wengi (ABB117), Shani (ABB 121), Rafiki (ABB 122) en Jambo (ABB 123). Later, in januari 2019 is ook het frambozenras Sarafina geïntroduceerd.

Op 16 februari 2017 is [H] (hierna: [H] ) als niet statutair bestuurder toegetreden tot de directie van Fuelplants.

Naar aanleiding van een oproep voor een aandeelhoudersvergadering op 27 februari 2017 heeft de advocaat van [A] c.s. bij e-mail van 20 februari 2017 aan het bestuur van Fuelplants een lijst met vragen voorgelegd ter beantwoording tijdens de aandeelhoudersvergadering. De vragen hebben onder meer betrekking op de rassen die thans in ontwikkeling zijn, de aangevraagde en verleende kwekersrechten en met derden gesloten licentieovereenkomsten.

De notulen van de aandeelhoudervergadering van 27 februari 2017 – in welke vergadering [A] c.s. werden vertegenwoordigd door hun zoon [G] (hierna: [G] ) – houden onder meer in dat de jaarrekening 2015 is vastgesteld en dat [A] c.s. tegen deze vaststelling hebben gestemd. Met betrekking tot de door [A] c.s. gestelde vragen houden de notulen in dat deze door [E] onder meer als volgt zijn beantwoord:

Bij brief van hun advocaat van 28 april 2017 hebben [D] en [E] zich op het standpunt gesteld dat de samenwerkingsovereenkomst is komen te vervallen per 1 juli 2011 toen partijen het veredelingsprogramma hebben voortgezet in Fuelplants. Voor het geval dat anders zou zijn hebben zij de samenwerkingsovereenkomst opgezegd.

Op 27 juni 2017 heeft [A] , onder verwijzing naar de toezegging tijdens de aandeelhoudersvergadering van 27 februari 2017 verzocht om toezending van de grootboekkaarten over de periode 2011 tot en met 2016 met betrekking tot de post ‘overige kortlopende schulden’.

Volgens een bericht op de website van Fuelplants (abbreeding.nl) is de samenwerking tussen Fuelplants en Meiosis Ltd. geëindigd op 30 juni 2017 en zal Fuelplants (onder de naam Advanced Berry Breeding) vanaf 1 juli 2017 alle werkzaamheden uitvoeren met betrekking tot de bestaande en nieuwe licenties.

[A] heeft op 21 december 2017 € 147.392,39 gefactureerd aan Fuelplants en op 14 januari 2019 € 164.321,67. Fuelplants heeft zich bij brief van haar advocaat van 15 februari 2019 op het standpunt gesteld dat er geen grondslag bestaat voor deze facturen.

De notulen van de aandeelhoudervergadering van 21 december 2017 – in welke vergadering [A] c.s. opnieuw werden vertegenwoordigd door [G] – houden onder meer in dat de jaarrekening 2016 is vastgesteld en dat [A] c.s. tegen deze vaststelling hebben gestemd. De notulen vermelden voorts dat [G] met betrekking tot de jaarrekening vragen heeft gesteld over de omzet en dat die vragen niet beantwoord worden, dat vragen over kortlopende schulden zullen worden beantwoord in een na te zenden uitleg en dat het bestuur niet nader wenst in te gaan op de toename van de kosten.

Bij brief van 11 januari 2018 heeft de advocaat van [C] en Crop Design aan de advocaat van [A] onder meer het volgende geschreven:

Op vordering van [A] c.s. heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 20 juni 2018 [D] en [E] veroordeeld om [A] c.s. – in het kader van de samenwerking tussen partijen zoals deze plaatsvindt binnen Fuelplants – in de gelegenheid te stellen invulling te geven aan de hem toebedeelde taken nieuwe selecties te testen en te beoordelen onder tropische omstandigheden, op straffe van een dwangsom. De rechtbank heeft andere vorderingen van [A] c.s. niet toegewezen. Die andere vorderingen houden onder meer in:

1. een verklaring voor recht dat bepaalde kwekersrechten eigendom zijn, althans behoren te zijn van Fuelplants en een gebod om de genoemde kwekersrechten op naam van Fuelplants te registreren;

2. een verklaring voor recht dat bepaalde licentie-inkomsten toebehoren aan Fuelplants en een verbod om die licentie-inkomsten aan Allberry of anderen te doen (door)betalen;

3. een verklaring voor recht dat Allberry geen vorderingen heeft op Fuelplants;

4. een gebod jegens Allberry om opgave te doen van van Fuelplants ontvangen bedragen en om die terug te betalen;

5. en gebod jegens [D] en [E] om te rapporteren omtrent budgettaire aangelegenheden, in goed overleg met [A] budgetten vast te stellen, en voorts aan [D] c.s. een maatregel op te leggen ter waarborging van de belangen van [A] als minderheidsaandeelhouder.

In het vonnis heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:

-

In artikel 11 lid 9 van de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat als het programma wordt ondergebracht in een besloten vennootschap de samenwerkingsovereenkomst wordt vervangen door de statuten van de besloten vennootschap. Nu niet in geschil is dat de samenwerking is ingebracht in Fuelplants, is daarom uitgangspunt dat de samenwerkingsovereenkomst daardoor is geëindigd (r.o. 4.3) ;

-

Dat de samenwerking in Fuelplants is ingebracht en de samenwerkingsovereenkomst vanaf dat moment is beëindigd, neemt echter niet weg dat voor hetgeen partijen van elkaar mogen verwachten in het kader van de voortgezette samenwerking in het kader van Fuelplants betekenis kan toekomen aan bepalingen in de samenwerkingsovereenkomst. (r.o. 4.5);

-

Het tweede geschilpunt is de vraag of de samenwerking zoals partijen die zijn aangegaan beperkt was tot het ontwikkelen van gewassen voor de tropische markt, of alle selecties en rassen betrof waarmee partijen zich bezig hielden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. In de overwegingen van de samenwerkingsovereenkomst is vermeld dat het gaat om “het ontwikkelen en productierijp maken van nieuwe rassen en/of selecties van de gewassen Aardbei, en Framboos, voor de teelt in tropische gebieden”. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [A] c.s. niettemin redelijkerwijs van [D] c.s. mochten verwachten dat zij ook zouden meedelen in inkomsten uit selecties of rassen die niet in het kader van de onderhavige samenwerking speciaal voor tropische gebieden waren ontwikkeld, maar die al bestonden of voor andere gebieden werden ontwikkeld. Dat betekent dat, ook als er vanuit wordt gegaan dat de afspraken in de samenwerkingsovereenkomst gedeeltelijk hun doorwerking kunnen hebben in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen binnen Fuelplants, er in ieder geval geen grond is voor een vordering die erop gebaseerd is dat de samenwerking breder was dan alleen die met betrekking tot de ontwikkeling van rassen voor de tropische gebieden. (r.o. 4.6, 4.9 en 4.10).

Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld dat thans nog aanhangig is.

Een in augustus 2018 geplaatst nieuwsbericht op de website abbreeding.nl houdt onder meer in:

Op 4 oktober 2018 is Advanced Berry Breeding B.V. opgericht. Stichting Administratiekantoor Advanced Berry Breeding houdt alle aandelen in Advanced Berry Breeding en Crop Design en [D] houden de door de stichting uitgegeven certificaten. [C] , Zanziflora B.V. (waarvan de echtgenote en dochters van [E] de aandeelhouders en bestuurders zijn) en [H] zijn de bestuurders van Advanced Berry Breeding B.V. Op de website abbreeding.nl staat sindsdien:

Een door de advocaat van [A] c.s. gemaakt verslag van de aandeelhoudersvergadering van 19 december 2018 – in welke vergadering [A] c.s. opnieuw werden vertegenwoordigd door [G] – houdt onder meer in dat de jaarrekening 2017 is vastgesteld en dat [A] c.s. tegen deze vaststelling hebben gestemd. De notulen vermelden voorts dat [G] met betrekking tot de jaarrekening vragen heeft gesteld die deels niet worden beantwoord en die deels nog zullen worden beantwoord in een aanvullende toelichting door de administrateur [I] . Het verslag houdt voorts in:

Bij brief van 8 mei 2019 heeft de advocaat van [A] aan het bestuur van Fuelplants bezwaren kenbaar gemaakt tegen het beleid en de gang van zaken van Fuelplants. De bezwaren hebben kort gezegd betrekking op:

-

belangenverstrengeling door [D] en [E] in hun betrokkenheid bij Fuelplants enerzijds en Allberry en Advanced Berry Breeding B.V. anderzijds;

-

schending van de bijzondere zorgplicht van het bestuur van Fuelplants jegens [A] c.s. als minderheidsaandeelhouders;

-

het onbenut laten door Fuelplants van zakelijke kansen, terwijl Allberry en Advanced Berry Breeding B.V. die kansen wel benut hebben;

Bij de bezwarenbrief is een bijlage gevoegd genaamd ‘analyse jaarrekeningen Fuelplants & Allberry 2011-2017’ waarin een groot aantal vragen is opgenomen over de financiële gang van zaken met betrekking tot Fuelplants en de financiële verhoudingen tussen Fuelplants enerzijds en Meiosis, Allberry, Agriom, [E] , [D] en Advanced Berry Breeding B.V. anderzijds.

Bij brief van 18 juni 2019 heeft mr. Koning namens [C] en Crop Design gereageerd op de bezwarenbrief van 8 mei 2019, met als conclusie dat (daarmee) voldoende openheid van zaken is gegeven en dat Fuelplants geen reden ziet voor het treffen van de door [A] c.s. verlangende maatregelen zoals het instellen van een raad van commissarissen en dat voor het overige de beslissing op het hoger beroep van het vonnis van 20 juni 2018 (zie 2.23) wordt afgewacht.

[G] heeft bij brief van 12 juli 2019 op de brief van 18 juni 2019 gereageerd en geconcludeerd dat de bezwaren en zorgen van [A] c.s. niet zijn weggenomen.

Een in opdracht van Fuelplants opgesteld rapport van BFI Business Value B.V. (hierna: BFI) van 12 september 2019 houdt onder meer in dat Fuelplants in 2013 overeenkomstig artikel 7.3 van de samenwerkingsovereenkomst € 75.000 aan [D] heeft betaald.