Gerechtshof Amsterdam, 03-03-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:907, 200.268.738/01 OK

“Door deze bevestig ik mijn mededeling van vanmiddag in aanwezigheid van uw adviseurs, (...), dat de rechtbank Utrecht op mijn verzoek a.s. vrijdag 19 april om 11:00 uur een zitting heeft bepaald voor de behandeling van het verzoek tot omzetting van de voorlopig aan Vidrea Retail B.V. verleende surseance van betaling in een faillissement.

Ik licht de aanleiding daarvoor nog eens toe, ditmaal schriftelijk.

Op basis van de gisteren en vandaag uitgewisselde gegevens, deels onderbouwd met stukken, zie ik een precaire situatie waarin enerzijds diverse partijen contractuele zekerheden hebben (EVB of wettelijke voorrang) en/of aan partijen zekerheden (1e, 2e en 3e pandrechten) zijn verstrekt en anderzijds niet voldoende vrije activa zijn waarmee de continuering van een ongestoorde bedrijfsvoering kan worden verzekerd.

Ik heb een zeer uitvoerige toelichting van u gekregen van de toedracht, waarvoor ik u erkentelijk ben.

Ik heb nog geen sluitende exploitatie- en liquiditeitsbegroting ontvangen.

Hieraan wordt op dit moment hard gewerkt.

Die begroting is van de hoogste prioriteit.

Er is immers een aanmerkelijke lijst van (72) verhuurders, personeelsleden en leveranciers die u en mij erop aanspreken wanneer niet kan worden zekergesteld dat lopende verplichtingen worden nagekomen.

Ik zie – als toegelicht – drie alternatieven:

1. ofwel wij komen op basis van de nog te ontvangen liquiditeitsprognose beide tot de conclusie dat de lopende verplichtingen kunnen worden nagekomen uit de bedrijfsvoering;

2. ofwel wij komen beide tot de conclusie dat dat niet het geval is;

3. ofwel wij verschillen van mening, d.w.z. u meent dat de lopende verplichtingen kunnen worden nagekomen en ik meen dat dat niet het geval is.

In geval 1. trek ik mijn verzoek voor de zitting in.

In geval 2. verzoeken wij gezamenlijk om de voorlopig verleende surseance in te trekken en het faillissement uit te spreken. Wanneer wij beide een omzettingsverzoek ondertekenen kan de zitting worden ingetrokken en wordt het faillissement van de vennootschap uitgesproken.

In geval 3. leggen wij onze wederzijdse standpunten voor aan de rechtbank en vragen we aan de rechtbank om te beslissen.

Ik sta open voor een vervolg van de voorlopig verleende surseance, mits die met voldoende concrete waarborgen is omkleed.”

“Met instemming van de pandhouder ABN AMRO (1e pandrecht) en op basis van een liquiditeitsprognose is op 18 april jl. besloten de bedrijfsvoering gecontroleerd te vervolgen om erger te voorkomen en om de kans van slagen van een definitief te verlenen surseance te kunnen inschatten, mits onder het verstrekken van voorraad- en salesgegevens en onder begeleiding door het Nederlands Taxatie en Adviesbureau (hierna: “Ntab”).

De toen besproken liquiditeitsprognose liet een gat zien in week 18 (vanaf 29 april a.s.). Tot waarborg dat ook dan de lopende verplichtingen kunnen worden voldaan stelde Vidrea Holding B.V (hierna: “Holding’) een achtergestelde lening ter beschikking van € 750.000,-. Het bedrag werd direct op de derdenrekening van mijn kantoor gestort.

Sindsdien zijn wij een week verder en ben ik tot de conclusie gekomen dat

1. er geen vooruitzicht bestaat dat Vidrea op den duur haar schuldeisers zal kunnen bevredigen;

2. het houden van toezicht op de dagelijkse gang van zaken teneinde de belangen van de schuldeisers veilig te stellen niet mogelijk is, omdat de voorraadbeheersing niet op orde is en ik niet ervoor kan instaan dat rechten van derden kunnen worden gerespecteerd;

3. de liquiditeitsprognose zodanig krap is bemeten dat voor onvoorziene tegenvallers in de kosten geen ruimte is, terwijl die tegenvallers er wel zijn én te voorzien zijn, bovendien. De liquiditeitsprognose geeft niet het comfort dat die volledig is waardoor er achter feiten wordt aangelopen en die continue moet worden bijgesteld;

4. De bedrijfsvoering niet op eigen kracht verder kan, maar is aangewezen op de financiering door de Holding, waardoor er nog meer schulden ontstaan, ook al is de Holding bereid haar vorderingen achter te stellen.”

"Wij hebben in de aanwezigheid van velen afspraken gemaakt om een zo succesvolle voorlopige surseance te bereiken. Onderdeel hiervan is dat de winkels nieuwe kleding aangeleverd krijgen. Dit is noodzakelijk nu er al maanden geen nieuwe kleding geleverd is. Daarnaast zal ook personeel zien dat de onderneming verder gaat. Ik heb een derde bereid gevonden dit commerciële risico te dragen zonder enige winstopslag. Ook in jouw aanwezigheid heeft de bank aangegeven dit belangrijk te vinden nu enkel in een running concern er een maximale opbrengst van goederen te bereiken, hetgeen in belang van de boedel en pandhouders is. (...) Ik heb toegezegd alle inkopen te overleggen zodat er geen sprake kan zijn van enige winst bij een derde."

“Het is thans niet mogelijk op basis van de beschikbare gegevens om een correcte voorraadpositie – op artikel- en leveranciersniveau – per 15 april jl. vast te stellen. Het is derhalve ook niet mogelijk om de voorraadbewegingen vanaf die datum te kunnen registreren. (...) Wij menen derhalve dat zo snel als mogelijk een inventarisatie moet worden gemaakt van de volledige voorraad op alle locaties, zodat een helder beeld kan worden gegeven van de voorraad. Thans is niet duidelijk hoeveel voorraad er nu daadwerkelijk is en wie daar mogelijk rechten op heeft.”

“Wellicht ben je vergeten dat je deze vraag zondag jl. ook stelde en ik daar – ook zondag – reeds op reageerde?

Ik schreef:...Vandaar dat ik je nu reeds laat weten dat ik niet zal meetekenen wanneer Retail afspraken maakt met Buying om nieuwe voorraad d.w.z waarvoor Buying nieuwe verplichtingen zou moeten aangaan in de winkels van Retail te hangen...

Mijn standpunt hierover is sindsdien niet gewijzigd. Zeker nu ik de rechtbank heb gevraagd om de surseance om te zetten in een faillissement kan niet worden meegewerkt aan het aangaan van nieuwe verplichtingen.”

Diezelfde dag heeft de bewindvoerder aan [A] onder meer bericht:

"In reactie op je email kan ik alleen hierin meegaan onder de volgende, cumulatieve, condities:

1) er komt alleen voorraad in de winkels die aantoonbaar betaald is door Vidrea Buying BV.

2) Vidrea Buying levert in consignatie aan Retail BV en ontvangt alleen de nieuwe inkoopwaarde d.w.z. de oorspronkelijke inkoopwaarde minus de extra korting.

3) De vordering van Vidrea Buying terzake deze geleverde goederen is achtergesteld ten opzichte van andere boedelcrediteuren.

4) De kassasystemen moeten in staat zijn deze consignatieverkopen adequaat te registreren zodat we later geen discussie krijgen hierover.

5) Ntab moet instemmen met zijn rol van toezichthouder op deze verkopen. Wie draagt hiervan de kosten?

6) de bank moet instemmen omdat er nieuwe onverpande goederen worden ingebracht i.p.v. de verpande goederen die liggen bij [C] en in Veenendaal.

7) in geval van faillissement van Retail BV dient Buying op eerste verzoek van de curator van Retail de goederen kostenloos te verwijderen uit de winkels.

Omdat je in deze én de vorige mail refereert aan de medewerking en inspanningen van [B] , hoor ik ook graag zijn antwoord/reactie op deze mail."

“2.4. Op dit moment is niet duidelijk wat de voorraadpositie van Vidrea Retail is. Niet kan worden vastgesteld voor welk deel van de voorraad de eigendom is voorbehouden door leveranciers en welk deel van de voorraad werd verpand aan ABN Amro Bank. De beëindiging van de surseance zal tot gevolg hebben dat de aanwezige voorraden veel minder zullen opbrengen voor de gezamenlijke schuldeisers. Daarbij zal een faillissement naar verwachting het verlies van werkgelegenheid betekenen. Op basis van de ter zitting gewisselde liquiditeitsbegrotingen en het resultaat van de exploitatie vanaf verlening van de surseance tot heden, is voldoende aannemelijk dat in ieder geval de komende weken van een positieve exploitatie sprake is. Het is op dit moment onvoldoende aannemelijk geworden dat groepen van schuldeisers zullen worden benadeeld door een voortzetting van de surseance gedurende nog enkele weken. De bewindvoerder reserveert uit de exploitatie de inkoopwaarde van de verkopen, zodat leveranciers met een mogelijk eigendomsvoorbehoud kunnen worden gecompenseerd. Met ABN Amro Bank werd een regeling getroffen op basis waarvan zij met voortzetting heeft ingestemd. Indien de van de zijde van Vidrea Retail ingebrachte cijfers kloppen, bestaat daarnaast het vooruitzicht dat aan de schuldeisers van Vidrea Retail een akkoord kan worden aangeboden.

Gelet op al het voorgaande, is het wenselijk de surseance te handhaven. Het verzoek van de bewindvoerder wordt afgewezen.

(....)

“Samenvattend kunnen wij u mededelen dat wij aan uw verzoek en dat van de bank, om onder meer de voorraadbewegingen en daarmee samenhangende rechten van derden te monitoren, nog steeds niet kunnen voldoen. Vragen van leveranciers, die we via u doorgespeeld krijgen, kunnen we dan ook niet beantwoorden. Wij vragen ons af of er op deze wijze een boedeladministratie is te voeren en dus verantwoording is af te leggen aan crediteuren, nu de uitgangspunten ten aanzien van o.a. de voorraden en de verplichtingen nog steeds diffuus zijn en daarop geen heldere antwoorden komen van de onderneming."

“A.s. woensdag om 10:00 uur dient voor de rechtbank Utrecht het verzoek van [C] om de surseance om te zetten in een faillissement.

Door deze bericht ik dat ik daar niet alleen zal verschijnen om mijn advies daarover te geven, maar ook een zelfstandig verzoek tot omzetting zal doen. Op dit moment leg ik aan dat zelfstandige verzoek de laatste hand. Zodra het gereed is zal ik het toesturen.”

Vidrea Retail heeft hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld, maar heeft dat beroep vervolgens ingetrokken.

“Verzoekers hebben betoogd dat de curatoren ten onrechte niet hebben gereageerd op het bod van de heer [A] op (een deel van de) activa uit de boedel van Vidrea Retail en dat hen ook wat dit betreft een verwijt is te maken. Ik ben het daar niet mee eens. Uit de berichten van de curatoren over de afwikkeling van dit faillissement is mij voldoende gebleken dat thans niet het moment is om over de verkoop van (delen van) activa te beslissen. (...) Mij is duidelijk geworden dat curatoren meermaals zijn belemmerd om hun werkzaamheden uit te voeren door toedoen van de bestuurder. Mijn conclusie is dan ook dat de curatoren hebben gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curatoren, gelet op de omstandigheden. Het gebrek aan medewerking van de bestuurder staat in dit geval een voortvarende afwikkeling van het faillissement in de weg. Ik adviseer het verzoek tot ontslag van de curatoren af te wijzen.”

“De conclusie op basis van het voorgaande is dat aan de Curatoren geen verwijt kan worden gemaakt betreffende de afwikkeling van het faillissement. Curatoren hebben zich tot op heden voldoende van hun wettelijke taak gekweten. De rechtbank heeft er vertrouwen in dat Curatoren in staat zijn dit faillissement ook in de toekomst behoorlijk af te wikkelen.”

Tegen deze beschikking is cassatieberoep ingesteld door Vidrea Retail en VDH.

“2.5 (...) Het vorenoverwogenene leidt ertoe dat summierlijk is gebleken van een vordering van [Vidrea Retail] op VDH van ongeveer € 1.896.527,50. Dit is de hierboven vooropgestelde vordering van € 2.500.000,- minus de tegenvordering van VDH van € 603.427,50 uit hoofde van de rekening-courant verhouding eind juni 2019 zoals die is gebleken uit de door de curatoren aangetroffen administratie. (...)

Tegen dit arrest heeft VDH cassatieberoep ingesteld.