Gerechtshof Amsterdam, 18-03-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:908, 200.265.859/02 OK

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 20 en 23 september 2019 en van 12 en 13 november 2019.

Bij de beschikkingen van 20 en 23 september 2019 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang –

1. een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [C] met aanhouding van de aanwijzing van de onderzoeker;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding:

Bij de beschikking van 12 november 2019 heeft de Ondernemingskamer kort gezegd Van Hussen ontheven als bestuurder en Dekker aangewezen als bestuurder van [C] , alsmede bepaald dat het [A] verboden is op het bedrijfsterrein van de onderneming aanwezig te zijn op straffe van een dwangsom indien en nadat hem schriftelijk de toegang is ontzegd door Dekker. Bij beschikking van 13 november 2019 heeft de Ondernemingskamer mr. J.G. Molenaar (hierna: Molenaar) aangewezen als beheerder van de aandelen.

Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 10 februari 2020, hebben [A] c.s. de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Het reeds bevolen onderzoek zo spoedig mogelijk te laten uitvoeren, daartoe een onderzoeker aan te wijzen en te bepalen dat het onderzoek betrekking heeft op de in het verzoekschrift genoemde bezwaren over de periode vanaf 1 januari 2018;

2. Dekker te ontslaan als bestuurder en in zijn plaats een andere bestuurder te benoemen;

3. primair: Dekker, dan wel de te benoemen nieuwe bestuurder op straffe van een dwangsom te gebieden:

subsidiair: Dekker, dan wel de te benoemen nieuwe bestuurder, te belasten met de volgende taken:

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 25 februari 2020, heeft [D] geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [A] c.s. met veroordeling van [A] c.s. in de kosten van het geding.

Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 26 februari 2020, hebben [C] en Dekker geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [A] c.s. met veroordeling van [A] c.s. in de kosten van het geding. [C] en Dekker hebben voorts bij wijze van zelfstandig tegenverzoek de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – om, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat

1. [B] en [D] voor de duur van de procedure geen recht hebben op enige (management) vergoeding tenzij de OK‐bestuurder anders bepaalt;

2. [A] c.s., al dan niet handelend via [B] en/of [F] , zich dienen te onthouden van handelingen die de verkoop en de overdracht van de activa van [C] en/of haar dochtervennootschappen kunnen frustreren;

3. [A] c.s., al dan niet handelend via [B] en/of [F] , moeten gehengen en gedogen dat zij zijn uitgesloten van deelname in het verkooptraject van de onderneming;

4. [A] c.s., al dan niet handelend via [B] en/of [F] , zich dienen te onthouden van elke uitlating of gedraging die moet worden aangemerkt als bedreigend of lasterlijk jegens mr. Dekker of door hem ingeschakelde hulppersonen;

5. [A] c.s. zich dienen te onthouden van het aantasten van de vrijwaring en garantie die zij op 13 november 2019 hebben ondertekend;

6. [C] de redelijke en in redelijkheid te maken en gemaakte kosten van verweer van Van Hussen en Dekker alsmede van Molenaar ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling betaalt en dat dit ook geldt voor de kosten van verweer tegen eventuele tuchtklachten en/of strafrechtelijke aangiften en te bepalen dat Dekker na afronding van de verkoop van de onderneming € 500.000 mag separeren uit de verkoopopbrengst en in escrow mag plaatsen ten behoeve van te maken kosten van verweer van de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurders en beheerder van aandelen in civielrechtelijke, tuchtrechtelijke en strafrechtelijke zaken;

7. Dekker na verkoop van de onderneming iedere betaling aan [A] c.s. en [B] mag opschorten zolang zij niet de op 13 november 2019 ondertekende vrijwaring en garantie bevestigen;

8. [A] c.s. een dwangsom verbeuren bij overtreding van de onderdelen b tot en met e van het petitum;

9. althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht;

met veroordeling van [A] c.s., hoofdelijk, in de daadwerkelijke proceskosten van [C] .

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 maart 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van partijen de standpunten toegelicht (mr. Van Rijswijk en mr. Van Bekkum aan de hand van pleitnotities), hebben [A] c.s. nadere producties in het geding gebracht en hebben mr. Van Rijswijk, mr. Van Bekkum en [F] zich uitgelaten over de vraag of laatstgenoemde aangemerkt kan worden als belanghebbende in deze procedure. De Ondernemingskamer heeft ter zitting beslist dat zij geen acht zal slaan op de nagekomen productie 42 van [A] c.s.; die productie is een door [A] en [F] opgesteld stuk van 40 pagina’s waarin wordt gereageerd op de inhoud van het verweerschrift en zelfstandig tegenverzoek van [C] en Dekker. De Ondernemingskamer heeft daartoe overwogen dat dit stuk in strijd met de goede procesorde is omdat aan [A] c.s. gelegenheid is geboden om voorafgaand aan de zitting bij verweerschrift, in te dienen door een advocaat, te reageren op het zelfstandig tegenverzoek van [C] en Dekker en zij van die gelegenheid geen gebruik hebben gemaakt en voorts omdat de omvang en inhoud van het stuk zodanig is dat het niet als productie kan worden aangemerkt. Partijen en hun advocaten hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt. R.O. van Hurck en K.A. Messelink hebben als vertegenwoordigers van ING Bank (hierna: ING), huisbankier van de onderneming, vragen beantwoord.

Overeenkomstig een ter zitting gemaakte procesafspraak hebben [C] en Dekker, met het oog op hun verzoek om [A] c.s. te veroordelen in de volledige proceskosten, bij e-mail van 5 maart 2020 opgave gedaan van die kosten met urenspecificatie. [A] c.s. hebben zich daarover bij e-mail van 12 maart 2020 uitgelaten. [D] heeft zich bij e-mail van 12 maart 2020 met betrekking tot de opgave van de kosten gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 10 maart 2020, hebben Dekker en “voor zover nodig” [C] de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – om, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat:

1. [A] c.s., al dan niet handelend via [B] en/of [F] , zich, op straffe van een dwangsom, dienen te onthouden van (i) het gebruik van het WhatsApp-account dat is gekoppeld aan telefoonnummer [XXX] , (ii) het gebruik van enige foto van Dekker of het beeldmerk van zijn advocatenkantoor en (iii) het zich op enigerlei wijze jegens derden uitgeven voor Dekker of een medewerker van zijn advocatenkantoor;

2. althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht;

met veroordeling van [A] c.s., hoofdelijk, in de daadwerkelijke proceskosten van [C] .

Bij verweerschrift met producties ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 13 maart 2020 hebben [A] c.s. geconcludeerd tot afwijzing van het in 1.10 weergegeven verzoek en, bij wijze van tegenverzoek, de Ondernemingskamer verzocht om bij wijze van aanvullende onmiddellijke voorziening [C] , Dekker en [D] op straffe van een dwangsom te verbieden gebruik te maken van het telefoonnummer [XXX] , althans zodanige onmiddellijke voorziening te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht, een en ander met veroordeling van Dekker althans [C] in de kosten van het geding.

Bij verweerschrift van 13 maart 2020 heeft [D] zich uitgelaten over het in 1.10 weergegeven verzoek van Dekker en [C] .

Dekker en [C] hebben op 16 maart 2020 schriftelijk gerepliceerd en verweer gevoerd tegen het in 1.11 genoemde tegenverzoek van [A] c.s.

[A] c.s. hebben op 17 maart 2020 schriftelijk gedupliceerd.